裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第564號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第564號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭98年度審簡字第2925號中華民國98年5月22日第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第2272號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因壹包（驗後淨重零點貳壹肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1875號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年1月21日執行完畢出監，猶不知戒絕，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月17日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因乙○○之母 顏何蜜嬌 撥打電話通知警方有不詳之人販賣毒品予乙○○施用，高雄縣政府警察局仁武分局仁美派出所員警乃於98年3月21日上午11時45分許前往乙○○上開住處外埋伏，發覺有不詳之人疑似完成毒品交易而騎乘摩托車快速離去，乃取得顏何蜜嬌同意而入內搜索，發覺乙○○持有未及施用之海洛因1包，遂徵得乙○○同意後採集其尿液送檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，方查知上情，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.
4公克，驗後淨重0.214公克）。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本院98年8月
6日審理期日傳票，已於98年7月16日送達被告乙○○上開住所由其親自收受而生送達效力等情，有本院送達證書1份在卷可稽（參本院二審卷第25頁），被告經合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：㈠按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，刑事訴
訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等）認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件被告之尿液及扣得之海洛因毒品1包，既經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）及高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）為鑑定，故臺灣檢驗公司及凱旋醫院鑑定後於本案所出具之「濫用藥物尿液檢驗報告」、「濫用藥物成品檢驗鑑定書」（參偵卷第33、37頁），即具有證據能力而得為本案之證據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人顏何蜜嬌於警詢時之證述及卷附高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表等，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
㈢卷附蒐證照片4紙（參偵卷第19、20頁），係傳達照相當時
現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱，核與證人顏何蜜嬌於警詢時之證述相符，並有高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表及照片2張附卷可稽，堪信為真實；且被告於98年3月21日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該公司98年4月7日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（參偵卷第33頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1875號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月21日執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可查，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告在警方查獲其未及施用之第一級毒品海洛因1包後，在施用海洛因犯罪未被發覺前，主動坦承施用海洛因並願接受裁判，而依刑法第62條前段自首之規定，予以減輕其刑，固非無見，惟按刑法第62條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。本件查獲之經過，業據證人即查獲員警甲○○於本院審理時證稱：因被告都會向親友借錢買毒品施用，被告之母顏何蜜嬌先前曾打電話來派出所報案稱被告在施打毒品，其多次前往都沒有查獲被告身上有毒品或施用毒品之具體事證，但有看到被告手臂上有注射之傷痕，查獲當天顏何蜜嬌又打電話來說被告當日擬購買毒品施用，其就前往被告住處埋伏，剛好看到有人騎摩托車快速從被告家離去，其研判毒品交易應已完成，就請顏何蜜嬌開門讓其進入搜索，之後顏何蜜嬌並自被告處取出裝有海洛因之香煙盒，其判斷該毒品為海洛因，經詢問被告亦表示該海洛因係向「榮仔」之人購買供己施用，其因而合理懷疑被告有施用海洛因之犯行而予以驗尿等語明確（參本院二審卷第30～32頁），顯見員警於被告自白施用毒品前，即已依先前搜索看見被告身上之注射傷痕、顏何蜜嬌之供述、案發現場情狀及自被告處扣得之海洛因毒品用途等確切之根據，因而懷疑被告有施用第一級毒品海洛因之情事，故事後被告於警詢中自白其施用海洛因毒品犯行，揆諸前開說明，即不符合自首之要件甚明，是原審上開所認，即有未恰，檢察官就此部分指摘原審判決適用自首規定予以減輕其刑，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告經觀察、勒戒後，竟未戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人及僅施用1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。末扣案之白粉1包（毛重0.4公克），經送鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因之成分（驗後淨重0.
214公克），有凱旋醫院98年4月14日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（參偵卷第37頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，亦無析離之必要及實益，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官黃苙荌法官王俊彥不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年8月20日
書記官鄭永媚附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。