裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第260號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告許凱傑指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9723號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年4月25日19時5分前某時，在不詳地點，以附表編號1所示之手機連接網際網路，並利用網路通訊軟體「推特」，以暱稱「k」（@xukaiji00000000）傳送文字訊息「出門…趕快訂購」及圖案訊息「針筒、煙草、香煙、糖果、藥丸、飲料杯」之暗示販賣摻有上開毒品成分之咖啡包之訊息予不特定之購毒者。適有高雄市政府警察局岡山分局員警執行網路巡邏勤務發現，遂於112年4月25日19時5分許，喬裝買家透過「微信」與丙○○互加為好友，並向丙○○佯稱欲購買毒品，及詢問有關毒品交易事宜，經交涉過後，丙○○遂與員警約定以新臺幣（下同）10,000元之代價，販售毒品咖啡包30包，並於112年5月10日22時許，在高雄市○○區○○路00號「壽天宮前廣場」前見面交易。隨後丙○○便攜帶附表編號2及3所示之毒品咖啡包，駕駛車牌號碼BEN-1075號自小客車至上開約定地點，喬裝買家之員警亦於同日22時40分許，依約抵達上開地點，丙○○即將裝有附表編號2所示之毒品咖啡包30包交付予喬裝買家員警之際，員警旋即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至7所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力等語（見本院訴卷第83頁、第114頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第17頁至第20頁、第93頁至第94頁；本院訴字卷第79頁至第82頁、第110頁、第115頁），並有高雄市政府警察局岡山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣橋頭地方檢察署112安保303號、112檢管918號扣押物品清單、本院總管538號扣押物品清單、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單暨檢驗照片、高雄市立凱旋醫院112年5月30日高市凱醫驗字第78523號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊112年5月10日職務報告暨檢附對話紀錄截圖、高雄市政府警察局岡山分局112年10月30日高市警岡分偵字第11274440000號暨檢附之員警職務報告、扣案物照片附卷可稽（見偵卷第23頁至第27頁、第35頁至第37頁、第43頁至第75頁、第123頁至第127頁；本院訴字卷第19頁至第23頁、第51頁至第53頁、第91頁至第93頁），且有扣案如附表編號1至3所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告所為本案販賣毒品之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
三、從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告以上開推特帳號發送上開暗示可交易毒品之訊息，經員警虛與迎合佯裝為買家與之聯繫購毒，並由被告依約攜帶裝有附表編號2所示第三級毒品與喬裝買家之員警進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣如附表編號2所示之第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買上開毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段，依上開判決意旨，應論販賣毒品未遂。
(二)次按氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)又被告雖販賣而持有如附表編號2至3所示之第三級毒品，且經附表編號2至3所示之毒品咖啡包抽樣送鑑定，結果為均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，然因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重等情，有高雄市立凱旋醫院112年5月30日高市凱醫驗字第78523號濫用藥物成品檢驗鑑定書可依（見偵卷第123頁至第127頁），是無法證明上開第三級毒品之總純質淨重已達5公克以上，故非屬毒品危害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
(四)刑之減輕：
1、被告客觀上著手實施販賣第三級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均已自白，已如前述，是被告所為本案犯行，應依上揭規定減輕其刑，並依法遞減之。
(五)爰審酌被告明知毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視國家法律禁制，萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所為誠屬不該；惟幸販售對象為喬裝買家之員警，毒品尚未實際流通於外，且被告犯後坦承犯行，顯見尚有悔悟之意，犯後態度尚可；復參酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數僅有1次，毒品之數量、販售之金額非鉅；並考量被告自陳為高中畢業之智識程度，從事搭建鷹架之工作，月薪約60,000元至70,000元，離婚、育有2名未成年子女之家庭生活經濟狀況，暨其係犯罪動機、目的、手段、前無刑事犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)緩刑：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院訴字卷第119頁至第120頁），素行尚可，且其犯後始終坦承犯行，良有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞。又考量販賣之毒品數量非鉅，及本案係因買家是員警佯裝，故本次交易之毒品並未流入市面或遭人施用，而未造成實害；兼衡被告所陳前述家庭生活與工作狀況，以及自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利社會復歸等流弊，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認被告前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為確保被告能深切記取本案教訓，並建立尊重法治之正確觀念、謹慎行事，本院認應課予一定負擔為必要，故依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務暨接受法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於受法治教育課程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告用以聯絡本案販賣第三級毒品交易事宜使用，業經被告於本院準備程序時供稱明確（見本院訴字卷第81頁），足認係供被告為本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(二)又扣案如附表編號2至3所示毒品咖啡包共65包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋共65個），經送驗後，抽驗10包，確均含有第三級毒品氯甲基卡西酮之成分，有高雄市立凱旋醫院112年5月30日高市凱醫驗字第78523號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可依（見偵卷第123頁至第127頁），而其餘未經檢驗之毒品咖啡包，外觀包裝相同（皆為星巴克圖樣），有扣押物照片在卷可佐（偵卷第36頁；本院訴字卷第23頁），且被告於本院準備程序時供稱：上開毒品咖啡包均為其同時取得，其中附表編號3所示之毒品咖啡包35包，係預備作為販賣使用，亦不爭執附表編號2至3所示之毒品咖啡包均含有第三級毒品成分等語（本院訴字卷第81頁至第82頁），可認扣案附表編號2至3所示之毒品咖啡包共65包皆含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，且係被告為本案犯行所查獲之相關違禁物，是不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝盛上開毒品之包裝袋共65個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之毒品部分，因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
(三)另扣案如附表編號4至7所示之物，雖為被告所有，然被告否認上開之物與本案犯行有關，且公訴人未能舉證證明與本案犯行有關，又卷內復查無其他積極證據足認上開物品與本案相關，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年12月21日
刑事第八庭審判長法官林新益
法官陳俞璇法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月21日
書記官楊淳如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣押物品及數量鑑定報告備註1白色IPhoneSE手機1支（含SIM卡、IMEI：000000000000000）---1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第3項所示之品名（偵卷第27頁）2.為被告本案用以聯絡販賣第三級毒品交易事宜使用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。2星巴克圖樣之毒品咖啡包30包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋30個）隨機抽檢10包，均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分（參高雄市立凱旋醫院112年5月30日高市凱醫驗字第78523號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第123至127頁）1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第1項所示之品名（偵卷第27頁）2.依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。3星巴克圖樣之毒品咖啡包35包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋35個）1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第2項所示之品名（偵卷第27頁）2.依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。4玫瑰金IPhone手機1支（含SIM卡、IMEI：000000000000000）---1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第4項所示之品名（偵卷第27頁）2.不予宣告沒收。5電子磅秤1台---1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第5項所示之品名（偵卷第27頁）2.不予宣告沒收。6透明夾鏈袋1批---1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第6項所示之品名（偵卷第27頁）2.不予宣告沒收。7現金新臺幣19,000元---1.高雄市政府警察局岡山分局112年5月10日扣押物品目錄表第7項所示之品名（偵卷第27頁）2.不予宣告沒收。