裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第675號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：重利
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第675號上訴人即被告 曾建福 選任辯護人 張慶宗 律師
蘇靜怡 律師 羅豐胤 律師上訴人即被告 陳順福 選任辯護人 常照倫 律師上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2091號，中華民國104年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴之理由及辯解：
㈠、上訴人即被告陳順福(下稱被告陳順福）及其辯護人辯稱：原審判決認被告涉嫌重利罪與事實不符，認事用法有誤。⑴被告陳順福擔任代書一職，因被告曾建福與帝璽建設有限公司（下稱帝璽公司）間有投資經營之事，委請被告陳順福代為書立契約。⑵被告陳順福僅為代書，並不諳複雜之投資經營關係，對於被告曾建福與帝璽公司雙方投資分配與合詐興建之事，並不熟稔，非專業所及。故被告陳順福乃錯誤將合作興建之投資關係，簡化理解為被告曾建福與帝璽公司之借貸關係。嗣並以證威地政事務所之例稿，作成資金借貸契約書，故被告曾建福與帝璽公司於102年1月10日簽訂資金借貸契約書。雙方簽訂契約時，因係地政事務所制式例稿，未加審究。嗣後雙方發現系爭契約書之借貸內容與其當初投資分配合作興建之事不符。於102年3月5日雙方簽署另一合作興建協議書，且為求慎重，共同至臺灣臺中地方法院所屬之民間公證人處辦理系爭投資關係契約認證。如仍認雙方係成立借貸關係，然告訴人等係專業之建設公司，均有相當專業知識，依其社會經驗及地位，其與被告曾建福縱成立借貸關係，顯非出於急迫輕率或無經驗之情況，被告殊無成立重利罪之故意。原審未查，認被告有重利之行為，認事用法顯有違誤。
㈡、①上訴人即被告曾建福（下稱被告曾建福）辯稱：本件係投資絕非借貸。被告曾建福曾至建案現場評估投資可行性，依自身對於建築業經驗及評估系爭建案施工情形，認為當時即101年2月底系爭建案確已完工達七、八成，加以被告曾建福評估系爭建案成本約9000萬元，而剩餘三成未完工比例計，至多僅需約3000至4000萬元即可全部完工。依 陳世 豐說明整個系爭建案分三期，第一期總成本僅約二至三億元，若全數售出，第一期即可獲利至少約一至二億元，即投入資金數倍之多，故被告曾建福有極大意願投資3000萬元資金，並要求專款使用於給付承攬系爭建案之 威松 營造股份有限公司工程款。被告曾建福明確拒絕借貸之要求，足證是投資。被告曾建福分次投注資金，顯見係投資而非借貸。證人 陳世豐 及被告曾建福分別給付佣金給被告陳順福，符合一般投資常情。被告曾建福因被告陳順福之介紹投資機會，給付30萬元之佣金答謝被告陳順福。原審審理時，被告曾建福始知陳世豐給付200萬元之佣金給被告陳順福之事實。依一般民間借貸常情，借方、貸方不會給付佣金給介紹人，顯見本件是投資。合作興建協議書業經認證，且證人 朱宏洋 及陳世豐於公證人前均不否認內容確係經雙方合意，益證本件確係投資。被告曾建福未將支票託收及兌現之取償債務行為，且依當時帝璽公司資力根本無從兌現支票，反足證明證人陳世豐等根本無擔保獲利之意思，而係出於詐欺被告曾建福之意圖。本件被告曾建福係以投資帝璽公司之方式，並約定入資而分享紅利，此有經認證之合作與建協議書可稽。又一般民間重利借貸皆以預扣利息之方式，本件迄今被告曾建福未曾從帝璽公司或朱宏洋等人身上取得分毫。本件作廢之借貸契約名稱為借貸，及有約定設定第二順位抵押權、簽立本、支票及連帶保證人部分。契約名稱雖定為借貸，惟此係因同案被告陳順福因無投資契約書，而以借貸契約方便行事。嗣另行簽署經認證之合作興建協議書，足以明確雙方間確為投資關係。另票據及設定第二順位抵押權部分，則係被告曾建福考量帝璽公司相關人等素昧平生，突然要求鉅額資金投資，不免有疑慮，始設定相關擔保，足證被告曾建福係出於投資保證獲利之觀點來設定云云。②被告曾建福之辯護人羅豐胤律師辯護稱：原審判決認被告共犯重利罪，係以從陳順福電腦資料，還有陳世豐提供的兩份借貸合約書記載為借貸；被告曾建福把2500萬元二本票拿去裁定，參與建物拍賣分配，預估可分配到600多萬元；如果借貸作廢，為何本票、支票沒有還告訴人為依據。這個案子從發生問題，陳世豐無法依約定給付投資獲利承諾，到我事務所協調，協議書也是臨時，因怕沒法履行，萬一建物被強制執行拍賣走，土地就沒有用了。我認為被告投資六千多萬元，為了保障他投資才會建議把建物跟土地吃下來，才會緊急的單獨擬這個協議書。整個過程我有參與處理，所以我清楚。如果是重利，是要利用急迫、輕率、無經驗貸與金錢，取得顯不相當重利。如果是專門做重利，利息要先扣，每個月或十天、一星期都要付。本案陳世豐自己承認沒有付過一毛錢，如果是借錢有可能是這樣嗎？本案確實是投資，建築業保證獲利，比比皆是。當時投資此案時，建築業營運愈來愈好，所以投資三千萬，還三千六百萬，是正常的，當事人絕對不是要獲取不相當利息，因違反一般經驗法則。如果是借款，絕不可能沒有預扣利息，沒有拿到利息還繼續借款，所以本案是投資，不是借貸。陳世豐明確供述，他當時資金缺口一億以上，但是沒有告訴被告曾建福、陳順福，還告訴被告曾建福只缺臨門一腳，工程馬上就完成，被告未利用其急迫輕率、無經驗。又陳世豐跟威松營造簽立工程合約，用八戶來抵工程款，還騙被告曾建福說需要三千萬元的工程款，陳世豐隱瞞這部分事實，合理懷疑陳世豐設計好，騙被告曾建福把錢投資進去，利息沒有給，建物還被假扣押，被告曾建福是受到告訴人詐騙，請撤銷原審判決，諭知無罪。③被告曾建福辯護人張慶宗律師辯護稱：依102年度上易字第1447號、104年度上易字第392號、104年度上易字第573號等三則判決，重利罪必須預扣利息。本案第一階段3000萬元，第二階段1800萬元，第三階段1330萬元，都沒有預扣利息。原審以102年1月10日、18日資金借貸契約書影本做為被告曾建福有罪之證據。重利罪不處罰未遂犯，原審認被告曾建福拿了2500萬元的本票去做本票裁定參與執行分配，分到640萬多分配款，認定重利既遂，至目前為止，640萬元尚未分配到。除了這個利益，本票、支票都無支付能力，拿了一大堆芭樂票，認被告曾建福重利，有很大問題。被告是拿2500萬元本票裁定參與分配，不是如告訴人代理人所言去聲請強制執行。被告曾建福投入金額超過4億5千萬元，沒有任何獲利。陳世豐的帝璽到處借錢，已欠了一億多。當時被告曾建福被矇在鼓裡，陳世豐隱匿重要締約事實，事後倒果為因說有急迫，說被告有重利。騙了這麼多人，可全身而，非常不公平，請撤銷原審判決改為無罪判決云云。
三、依上開被告二人之辯解及辯護人之辯護理由，主要爭執者為⒈被告曾建福之出資為投資非借貸。⒉、告訴人沒有急迫、輕率之情形。⒊被告曾建福僅取得不能兌現之支票、本票，並無獲利。⒋未預扣利息，不符重利罪要件。⒌告訴人矇騙帝璽公司已經欠1億多元，隱匿重要事實，涉嫌詐欺。
四、⒈查投資與借貸之區別，在於出資者獲利之計算。如出資者不問事業盈虧，收取出資金額約定比例之利益，不問收取利益之名稱為利息或紅利，均為借貸。如依出資事業經營之結果，事業有獲利，出資人依一定比例分配盈餘；事業如有虧損，出資人需分擔損失，則為投資。本件原審判決事實欄一㈠部分之事實，被告曾建福出資3000萬元，期間自102年1月10日至同年6月10日，約定收取3600萬元之利益。事實欄一㈡部分，曾建福於102年1月28日、同年月30日、同年2月4日各出資500萬元(共1500萬元），於102年2月26日出資100萬元；102年3月1日出資200萬元，約定於102年4月26日收取共1350萬元之利益。依上開事實，被告曾建福與告訴人係約定，不問事業盈虧，曾建福依其出資，收取固定之利益，是本件曾建福之出資獲利，顯係借貸，並非投資。被告二人及其辯護人辯稱本件係投資並非借貸，不能採信。⒉102年1月10日之前陳世豐、朱宏洋除向台中商銀借款外，另向民間，包括地下錢莊，借貸5000萬元，已據陳世豐證述明確(原審卷一第227頁反面）。且陳世豐係以本金3000萬元五個月利息3600萬元，本金1800萬元三個月利息約1350萬元之高額利息向被告曾建福為本件借款。足認其有急迫情形。⒊又支票為有價證券貸款人如已取得借款人簽付利息之支票，即屬已取得重利，縱支票嗣未兌現，亦成立重利罪(臺灣高等法院暨所屬法院74年6月15日法律座談會研討意見）。被告曾建福已取得如事實欄之支票、本票，依上開法律見解，應認已取得利息。⒋修正前刑法第344條之重利罪，係以取得顯不相當之重利為構成要件，並不以預扣為必要。辯護人等以本件無預扣利息，不成立重利罪，嫌有誤會。⒌證人陳世豐於本件借款時，除交付支票、本票支付外。另帝璽公司於99年10月28日提供台中市○○區○○段○○○段0000000地號土地予台中商業銀行設定最高限額抵押權2億8800萬元抵押權，辦理⑴朱宏洋：土地融資─中擔放款1億4000萬元及⑵帝璽公司：建築融資─中放額度1億元；100年1月28日提供同小段336─10等地號予同銀行設定最高限額6200萬元抵押權，辦理朱宏洋：土地融資─中擔放款4000萬元；100年12月2日提供同小段335等地號土地予同銀行設定最高限額5800萬元抵押權，辦理朱宏洋：土地融資─中擔放款1800萬元。截至102年5月10日朱宏洋貸款餘額為1億8880萬元；帝璽公司貸放餘額為6720萬元，合計貸放餘額為2億5600萬元整。被告曾建福於102年5月16日承受朱宏洋及帝璽公司合計2億5600萬元抵押債務及建築融資債務，並於102年5月15日將上開土地予同銀行辦理登記最高限額抵押權設定3億2616萬元；曾建福係以永泰福建設有限公司名義擔任借款人，曾建福擔任連帶保證人方式辦理承受上開2億5600萬元整抵押權及融資債務，並清償承受之前朱宏洋及帝璽公司所積欠利息56萬6023元，另於102年4月30日先代為繳償利息及朱宏洋信用卡欠款合計139萬8809元，總計曾建福所承受及人戈償金額為2億5796萬4832元整，此有台中商業銀行軍功分行103年7月30日中軍功字第0000000000號函影本可憑（原審卷一第87頁）。被告曾建福承受債務取得上開土地所有權，另亦自承於出資前曾至建案現場評估。依上情觀之，雖陳世豐、朱宏洋未對被告曾建福告知其全部債務總額，但亦不能認陳世豐、朱宏洋有意圖不法之所有施用作術之情形。
五、證人 林世經 已於本院到庭結證，接受檢察官及辯護人之詰問，所證各情，不能據為被告二人有利之證據。證人 賴新發 於原審具結稱：「…但是陳世豐有問要不要借他，我當場親耳聽到曾建福說我沒有在借人家錢，但是我可以投資你…。」等詞(原審卷一第203至210頁），不能據為本案是投資之認定依據。證人 黃穎倉 於原審所為證述（見原審卷二第123至126頁），亦不能為被告有利之證據。
六、①被告曾建福及其辯護人張慶宗律師聲請向台中商銀西台中分行函查帝璽公司000-00-0000000號帳戶，帝璽公司資本額2800萬元，朱宏洋於原審證稱：「…不清楚我出資額被登記1000萬元，…沒有出資…。」就此陳世豐於102年度偵字第25758號背信等案件坦承該1000萬元資本額係屬虛偽，業經檢察官緩起訴處分。依原審另案103年度自字第12號所函調資料，帝璽公司於101年3月2日由 黃宥縝 增資1100萬，增資後資本額變更為2100萬元，為查明是否虛偽增資，請向台中商銀四台中分行函查該1100萬元，於101年3月2日之後是否仍在該帳戶內抑或隨即領出？依上開函調資料，帝璽公司於101年6月8日再由股東 黃仁傑 現金增資700萬元，該700萬元匯至帝璽公司台中商銀西台中分行帳戶後，是否仍存在該帳戶內抑或隨即被領出？上開函查待證事實係帝璽公司股本2800萬元是否全屬虛偽，如屬虛列股本，則帝璽公司即屬空殼公司，攸關陳世豐等人係有計劃詐騙被告曾建福或被告曾建福確有重利犯行。請向台中商銀債管部函調帝璽公司以系爭台中市○○區○○段斗抵小段336─10等71筆土地向該行神岡分行辦理抵押貸款2．56億元之全部徵信及授信資料，以查明該分行就土地部分是否以每坪7萬2850元核貸帝璽公司？②查帝璽公司是否為空殼公司與證人陳世豐是否有計畫詐騙被告曾建福並無關聯性，亦即帝璽公司是否有虛列股本，與陳世豐是否詐騙被告曾建福無關聯性，故無向台中商銀函調上開資料之必要。另貸款銀行為抵押放款時，所為不動產之評估價格，未必與市價相當。台中市○○區○○段○○○段0000000地號土地經台中商銀於102年4月鑑估，認鑑估值每坪為122,000元，每坪可放款值為79,287元，有台中商銀軍功分行103年11月24日中軍功字第0000000000號函所附不動產抵押物鑑估報告及總計相關資料可憑，與上開被告曾建福所聲請證明之「土地部分是否以每坪7萬2850元核貸帝璽公司」相當。且銀行核貸價格未必與市價相當，認無函調必要。
七、被告曾建福辯護人羅豐胤律師證據能力之陳述：陳世豐、朱宏洋、 黃宥鎮 、 張秀娥 偵查中未經具結陳述，無證據能力。資金借貸契約書為審判外之陳述，且為影本，無法以勘驗之證據方法調查，應無證據能力。本案及原審判決並未使用張秀娥之陳述為證據。陳世豐、黃宥縝於偵查中證述，有經具結，有證人詰文可憑(見偵字第23801號卷第205、206頁）。
告訴人朱宏洋於偵查中之102年11月30日出庭，檢察官訊問朱宏洋、陳世豐「為何當初會約定個月要還3600萬元的利息？」朱宏洋未答(同上偵卷第201頁）。再詢以「當天情況如何？」朱宏洋答我對於要寫成投資或借貸沒有出任何意見。(同上偵卷第202頁）。於103年1月8日再出庭，僅表示再具狀表示（同上偵卷第246頁）。但於104年1月13日原審審理時，己具結作證，並經檢察官、辯護人詰問而為證述，足認原審判決亦未以朱宏洋偵查中未經具結之陳述為證據。是羅豐胤辯護人上開證據能力之爭執，嫌有誤會，而非有據。另資金借貸契約書雖為影本，但與原本相同，業經被告曾建福、陳順福於原審法院準備程序時坦承在卷，被告曾建福之辯護人於103年8月13日準備程序時，對該契約影本之證據能力不爭執。被告及其辯護人嗣爭執證據能力，但審酌被告二人及告訴人陳世豐、朱宏洋等人，就上開契約書係於102年1月10日，由被告二人與陳世、朱宏洋及黃宥縝共同簽立之事實，並不爭執，雙方爭執者只是在該次契約之真意，是否為借貸而已。該文書係私人所取得之證據，復經法院歷次程序進行時，依檢察官請求提示，或被告曾建福辯護人針對該借貸契約書詰問證人陳世豐。該資金借貸契約書，均一再提示，使當事人、辯護人辨認陳述，進行合法調查程序，是資金借貸契約書有證據能力。
八、本件原審判決已就被告曾建福之出資獲利事實係借貸而非投資；證人陳世豐、朱宏洋有向臺中商銀以外之民間借款5000萬元，包括地下錢莊，不得已以高利向被告曾建福借貸，確有急迫之情形；且被告曾建福自陳世豐、朱宏洋處己取得支票、本票及不動產，並以支票、本票為無因證券，且有財產價值，收取支票、本票等同收受現金，已取得重利；被告曾建福出借3000萬元之本金5個月，收取3600萬元之利息；出借1800萬元之本金(約3個月），收取1350萬元之利息，參酌現今之經濟狀況，顯有特殊之超額，確有取得與原本顯不相當之重利等情，敘明其認定之依據及認定之理由，並就被告及其等辯護人所辯各節，如何不足採信，詳予指駁。原審判決認事採證，均未違經驗法則、論理法則。量刑亦無失輕或過重之情形。被告等上訴意旨置原審判決明白論斷於不顧，或執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非有據。被告二人上訴，指摘原審判決認事用法有誤，其等上訴均無理由，應予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國105年1月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙郁涵中華民國105年1月12日〈附件：原審判決〉