裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第443號刑事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第四四三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第三五號中華民國八十七年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四三九三號，併辦案號：同署八十七年度偵字第二八九九九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可販賣彈藥，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及電信法等前科（未構成累犯），猶不知悔改，復未經許可與 李幼麟 （未起訴）共同意圖營利，並基於販賣槍彈之犯意聯絡，於民國八十五年二月三日凌晨，在高雄市○○○路茶典茶藝館，與 張明源 之朋友（姓名、年籍不詳係代張明源購買槍彈者）洽商販賣槍彈予張明源事宜，約定以新台幣（下同）三十萬元之價格販賣可發射子彈具殺傷力之德製八ｍｍ半自動金屬模型改造手槍一支（含彈匣一個）及具有殺傷力之由八ｍｍ空包彈加裝直徑約五．四ｍｍ之土製圓錐形金屬彈頭而成之改造子彈五顆與張明源，李幼麟當場收受張明源之朋友所交付之三十萬元後即外出拿取上開槍枝、子彈，甲○○則與張明源及其友人至高雄市○○路康橋飯店八０五號房等李幼麟回電聯絡，經李幼麟回電約定同日中午十二時，在上址茶典茶藝館交付槍枝、子彈，甲○○與張明源及其友人於同日中午十二時許，又回到上址茶典茶藝館，由李幼麟在上址茶典茶藝館之廁所將上開德製八ｍｍ半自動金屬模型改造手槍一支（含彈匣一個）及上開改造子彈五顆交與張明源。嗣於八十五年三月二十日十四時許，在新竹市○○○街六之一號五樓查獲張明源，並在對面空屋（光華南街五號旁）頂樓陽台查扣上開半自動金屬模型改造手槍一支（含彈匣一個）及上開改造子彈五顆（送鑑定時，已拆解一顆，剩四顆具殺傷力），而循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○未到庭，惟於本院前審矢口否認有販賣槍彈之犯行，辯稱：八十五年二月二日伊因案從看守所出來，李幼麟在上址茶典茶藝館慶祝伊出來，李幼麟與張明源之朋友坐另一桌，後李幼麟先離開，張明源之朋友即對伊說，你的朋友拿錢跑掉了，你要幫我們找回來，並將伊押上車，駛往康橋飯店，又命伊與李幼麟聯絡，伊只好扣機找李幼麟，並打電話給 劉書豪 請渠報警並代找李幼麟，嗣李幼麟回電話交代伊當日中午十二時帶張明源到茶典茶藝館，伊即依李幼麟之指示帶張明源回茶典茶藝館，在茶典茶藝館由李幼麟交槍彈給張明源，伊沒收錢更無交槍，伊無販賣槍彈給張明源云云。惟查右揭事實，業據證人張明源於警訊時及偵審中證述明確，且依被告之辯解，李幼麟既是慶祝其從看守所出來，必一起同歡，豈有被告與李幼麟各自坐一桌而不同桌慶祝之理？故被告之辯解顯與常理有違。復查被告於原審法院審理時自承：伊有與張明源及其友人同至康橋飯店，且扣機與李幼麟聯絡，嗣經李幼麟回電約定時、地與張明源見面，伊才依約帶張明源等人至茶典茶藝館，由李幼麟交槍給張明源等語，則若被告與本案之販賣槍彈無關，張明源及其友人豈會將被告帶往康橋飯店，復叫被告與李幼麟聯絡？且證人張明源於原審法院審理時證稱：被告是自己與伊前往康橋飯店的，因渠等非高雄人路不熟，還係被告帶路至康橋飯店等語，而被告於原審法院審理時先供稱：伊之女朋友在茶藝館當服務生，見伊被張明源等人押走，有向高雄市政府警察局偵二隊四分隊報警云云（參原審法院八十六年十二月十七日訊問筆錄），嗣則改稱：伊至康橋飯店有打電話及呼叫器給劉書豪，請劉書豪報警，說李幼麟拿賣槍者之錢跑掉了，人家抓我。劉書豪之電話號碼是0000000，呼叫器號碼00000000代號八六八云云，是被告供稱報警情形前後不一，且高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊四分隊，偵辦被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案，於八十五年二月三日凌晨或二月二日晚上，並未接獲報警指稱在高雄市○○○路茶典茶藝館有人被押走情事，被告甲○○係經張明源指認後，報請檢察官簽發拘票，經按址前往拘提未獲而移送偵辦，有該局八十七年一月八日八七高市警刑四字第０一一一０號函一紙附卷可稽，而證人劉書豪於原審法院審理時證稱：八十五年二月三日凌晨被告是否有打電話給伊，伊記不起來，是否有一天晚上被告打電話叫你找李幼麟，亦記不起來，（後改稱）應該有，做何事亦記不得，伊之電話號碼是0000000，呼叫器號碼0000000代號八０六號等語，則若被告於八十五年二月三日凌晨真有打電話及呼叫器給證人劉書豪，且告知劉書豪上開情事，請其報警，如此重大事情，豈有不記得之理？且被告與劉書豪所述之電話與呼叫器號碼亦不符，又參之被告甲○○在康橋飯店尚能打電話，足見其行動自由未喪失，故被告辯稱其被張明源等人強押至康橋飯店顯不可採，應認係被告自己帶張明源等人至康橋飯店，且與李幼麟聯絡交槍事宜甚明。至於警員馬文樹到庭證述：「我們接獲報案，甲○○被押走，我們跑錯地方：：他們已退房」（本院前審八十七年六月二日訊問筆錄）云云，既與前開高雄市政府警察局函有違，且無受理報案及處理經過紀錄，自不足採為有利被告之證據。又參以被告於本院前審審理時供承：錢是張明源之朋友拿三十萬元交給李幼麟，李幼麟則是當天中午十二時許，在茶典茶藝館之廁所交槍給張明源等語，足見李幼麟收受價款及交付槍彈予張明源時被告甲○○均有在場甚明，是被告與李幼麟顯有共同販賣槍彈無訛。被告之辯解顯係卸責之詞，不足採信。扣案之槍彈經送鑑定結果上開槍枝，係德製八ｍｍ半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；上開子彈認係由八ｍｍ空包彈加裝直徑約五．四ｍｍ之土製圓錐形金屬彈頭而成，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十五年四月八日刑鑑字第一九五一四號鑑驗通知書在卷可按。末查，被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科（有本院刑案被告紀錄表可按），而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件是檢警機關近年來查緝犯罪之重點工作，衡情被告殊無甘冒被查緝之風險，單純轉乙槍彈之情事，故被告有營利之意圖，殆無疑義。事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣彈藥罪及同法第十條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人認被告係犯同法第七條第二項之未經許可販賣手槍罪，惟上開槍枝，係德製八ｍｍ半自動金屬模型手槍，經貫通槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之手槍，並非制式手槍，雖其殺傷威力與制式手槍相若，有上開鑑驗通知書附卷可按，然依罪刑法定主義之原則，仍不得以制式手槍論，故起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告所犯以上二罪間，具有想像競合犯之關係，應依刑法第五十五條規定從一重之未經許可販賣彈藥罪處斷。又槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，分別於八十六年十一月廿四日及八十九年七月五日公布修正，而公布修正之刑度，均處「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，均較修正前之刑度為重，被告行為時係在修正前舊法時，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前該條例第十一條第一項規定，較有利於被告。又被告與李幼麟間，就前開販賣彈藥犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審予以被告論科，固非無見：㈠惟被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣彈藥罪之法定刑係處「六月以上五年以下有期徒刑」，較修正前同條例第十條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑「定五年以下有期徒刑」為重，被告係一行為觸犯以上二罪名，依想像競合犯之規定，自應從一重之未經許可販賣彈藥罪論處，而原審反依刑度較輕之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，自有適用法則不當之違誤。㈡又按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，大法官會議釋字第四七一號解釋參照。查本件被告與李幼麟共同販賣之槍彈僅改造手槍一支、改造子彈五顆，所犯情節非重，其行為之嚴重性及危險性，尚無達於宣告強制工作之必要程度，原審除對被告科處有期徒刑一年十月外，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，顯然不合憲法第二十三條所定之比例原則，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，且販賣槍彈嚴重影響社會治安，被告犯後又否認犯行，飾詞狡辯等一切情狀，仍量處有期徒刑一年十月。至於上開改造手一槍（含彈匣一個）及改造子彈四顆，被告已非法販賣予張明源，而移轉持有，業經法院於該另案宣告沒收，其並非本案之扣押物，無庸為沒收之諭知，附此敘明。
四、移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二八九九九號）略以：被告甲○○於八十七年十二月初，未經許可，無故持有改造手槍一支（含彈匣一個）、改造子彈四顆。同年十二月十日，將上開槍彈寄藏予 楊明展 （同案被告，由原審另結）住處，同年月十五日十三時許，經警於楊明展住處查獲上開槍彈，因認被告另犯未經許可無故持有改造槍彈罪嫌。經查被告所犯無故持有改造槍彈罪，與本件被告所犯之未經許可販賣改造槍彈罪，兩者罪名不同，且前後兩案犯罪時間相距達二年十月之久，顯係另行起意，犯意各別，非屬裁判上一罪關係甚明，本院自無併案審理，應退回臺灣高雄地方法院檢察署，由檢察官另行偵辦，併此敍明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、修正前（即八十五年九月二十六日以前有效之）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳靖華中華民國九十年六月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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