裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第184號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第184號上訴人即被告 伍資睿 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易緝字第255號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13499、28704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判及前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國103年9月25日起受僱於 陳明德 即亞通租賃行擔任業務專員，負責介紹機車租賃、與客戶訂立機車租賃契約、收取租金等業務，為執行業務之人，然分別為下列詐欺及業務上侵占之犯行：
㈠緣 潘綉娃 於103年11月25日前某日，原欲向亞通租賃行承租
光陽廠牌、型式為GP125之機車1輛，並已填妥亞通租賃行之車輛租購申請書、車輛租賃申請書之資料並簽名捺印，嗣潘綉娃因自行評估無力負擔租賃機車之擔保金額，遂告知甲○○無意再向亞通租賃行租購機車。詎甲○○明知前情，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103年11月25日向丙00000000佯稱潘綉娃欲租購機車，致丙00000000陷於錯誤，交付新臺幣（下同）4萬6000元予甲○○，用以購買擬租予潘綉娃之機車1輛，甲○○詐得4萬6000元後，即將該款項花用殆盡。
㈡甲○○復意圖為自己不法之所有，分別基於業務上侵占之犯
意：①於103年12月1日，至亞通租賃行之特約廠商宜展機車行，收取該機車行代收 蔡茂松 應繳納予亞通租賃行之租金8150元，卻未繳回亞通租賃行，而變易持有為所有之意，將款項予以侵占入己。②又於103年12月10日，至亞通租賃行之特約廠商上雅機車行，收取該機車行代收 王中鴻 、 姚日 應繳納予亞通租賃行之租金6100元、7100元，卻未繳回亞通租賃行，而變易持有為所有之意，將該款項共1萬3200元予以侵占入己。迨亞通租賃行經理 高皓鈞 於103年12月11日，因未收到蔡茂松、王中鴻與 姚日應 繳納之租金，遂與渠等聯絡催繳，始查知上情。經高皓鈞於同日質之甲○○，甲○○坦承前情不諱，並當場返還6400元予亞通租賃行，且應允所餘款項將於104年1月12日返還，然其後藉故拖延而未返還所餘款項，亞通租賃行遂提出告訴。
二、案經陳明德即亞通租賃行委由高皓鈞訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院準備程序及審理時對於上開證據之證據能力，均稱沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵28704號卷第6頁反面-7頁、原審易緝卷第45頁、49頁反面、本院卷第55、76頁），核與證人即告訴代理人高皓鈞於警詢及偵查中之證述（見偵28704號卷第8頁-9頁反面、偵13499號卷第30-31頁）、證人潘綉娃於偵查中之證述（見偵13499號卷第42頁正反面）相符，並有甲○○之應徵履歷表1張、亞通租賃繳款收據影本3紙、亞通專業機車租賃車輛租購申請書1張、車輛租賃契約書（承租人潘綉娃）1份、告訴代理人高皓鈞與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、台中地方法院郵局存證號碼254號存證信函1份在卷可稽（見偵13499號卷第8、9-10、11、12-13、14-18、19-21頁），足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告甲○○前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一㈡之①、②所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。就犯罪事實一㈡之②被告於103年12月10日至上雅機車行收取該機車行代收王中鴻、姚日應繳納予亞通租賃行之租金6100元、7100元共2筆，並將之侵占入己之行為，係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，各應包括於一行為予以評價，而為接續犯只論以1罪。而被告就犯罪事實一㈠、㈡之①、②所為之詐欺取財1次及於103年12月1日、103年12月10日共2次業務侵占犯行，係於不同時間為之，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前因兒少性交易案件，經原審法院於100年7月18日以100年度沙簡字第336號判決判處有期徒刑2月確定，並於100年8月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，各加重最高本刑。再依大法官釋字第775號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經考量被告所犯業務侵占罪之最低本刑為有期徒刑6月，其2次侵占款項僅各為8150元、1萬3200元，金額不高，案發後已當場返還6400元及和解賠償，其犯罪手段、情節及所生危害均屬輕微，認諭知6月有期徒刑得易科罰金應可收矯正之效（刑法第41條第1項參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金，將生司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，爰依該解釋意旨，就業務侵占罪最低本刑部分裁量不予加重。另就詐欺取財罪最低本刑加重部分，核無司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，則應依上開規定加重最低本刑。
㈢、末查，被告詐欺及侵占告訴人陳明德即亞通租賃行之款項，固屬被告犯罪所得，惟被告已與告訴人達成和解並賠償損害，已如上述，是審酌被告既已填補告訴人受損之金額，已達刑法沒收制度旨在避免被告保有犯罪所得之立法目的，本案倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，將使被告於賠償告訴人損害外，又須面臨重複追償之不利益。從而，本案如諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈣、從而，原審就詐欺取財部分以被告犯行之事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當手段取得錢財，以詐欺違法方法取得金錢，所為不可取，惟念被告警詢及審理時坦承犯行，正視己錯，態度尚可，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，有刑事補正狀、刑事詐欺取財案件及刑事業務侵占案件和解書各1份存卷可佐（見原審易緝卷第34-36頁），復參酌被告犯罪手段、所造成損害程度、自陳大學肄業之教育程度、目前從事業務工作（見原審易緝卷第49頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴並未提出其他新事證以供調查，空言指摘量刑太重云云，洵屬無據，應予駁回。
㈤、原判決就被告2次業務侵占罪論罪科刑，固非無見，惟就該罪依累犯規定加重最低刑部分，因未及審酌108年2月22日公布之大法官釋字第775號解釋意旨，應就個案審酌情節裁量是否加重最低本刑，避免發生罪刑不相當之情形，原審此部分未分情節依累犯規定加重最低刑，即有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，其定執行刑亦因失所附麗，應併予撤銷。爰以行為人責任為基礎，審酌被告為己之利，不思以正當手段取得錢財，違背其職責，利用工作機會侵占公司財物，所為不可取，惟犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，態度尚佳，復參酌其犯罪手段、所造成損害之程度、自陳大學肄業、目前從事業務工作等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回所處之刑，定應執行有期徒刑8月，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明誼提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國108年4月10日