裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第899號上訴人即被告 張哲銘 選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳龍建 律師 陳秉宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第803號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13262號、第16658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張哲銘明知具殺傷力可發射子彈之改造手槍、制式子彈，均屬管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，民國108年5、6月間某日，在其位於高雄市○○區○○街○○號之居所，因綽號「小又」之成年男子（姓名年籍不詳）即將出國，而將如附表一所示，可發射子彈之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈（口徑9x19mm）11顆，託張哲銘保管。張哲銘因而基於寄藏改造槍枝及子彈之故意，應允代為保管，並將上開槍彈藏放於前址。嗣於108年7月8日下午1時30分許，經警在高雄市○○區○○路○○○號整合作金庫銀行前拘提張哲銘後，逕行搜索上開居所，扣得前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈11顆。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張哲銘（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66至70頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，與待證事實復具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、附表一所示改造手槍及制式子彈，係警依法拘提被告後，逕行搜索被告居所查扣。嗣於搜索執行後已陳報原審法院，並經原審准許（見原審逕搜卷5、17、33頁），得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之事實，業經被告坦承不諱，並有附表一所示改造手槍及制式子彈、照片、鼓山分局扣押筆錄、扣押物扣案目錄表可資佐證，上開槍彈經送鑑定結果，確有殺修力亦如附表一所示鑑定書在卷可憑（見偵一卷第125頁），被告自白與事實相符，堪可採信。
二、論罪：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項業經修正為「制式或非
制式」，而同條第4項則將「所列槍枝」改為「所列槍砲」，法定刑則均未修正。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第1項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第1項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。起訴意旨雖認被告係分別犯同條項之「持有」改造手槍、子彈罪，惟經檢察官當庭更正所犯為「寄藏」改造手槍、子彈罪。被告以一寄藏行為犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。被告自知悉 李咸佑 死亡後之持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
㈡被告於警偵訊時並未供出寄藏槍彈之「小又」年籍，且查獲
過程，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項（自首）、第4項（自白並供述槍彈來源及去向因而查獲）減免其刑之事由，業經辯護人及被告 陳明 在卷（見原審卷44、71、72頁）；辯護人於本院審理雖另主張槍彈來源係綽號「 小佑 」之人，該綽號「小佑」之姓名為「李咸佑」，然「李咸佑」業已死亡，有本院查得之個人戶籍資料在卷可憑（見本院卷第53頁），此部分證據已無從調查，附此敘明。
㈢辯護人主張：被告罹患重病（涉隱私，病名詳卷），須長期
就醫及隨時需住院救治，單純受寄藏槍彈而未持以犯罪，自
101年起經常行善及捐款，對涉案情節亦均坦承不諱，於10
7年7月被查獲時，槍彈甫受寄藏，寄藏時間非長，且槍枝未用於實害，社會危害性小，於第一時間供出「小又」，當時「小又」尚未身亡，只因「小又」於二個月後車禍死亡，被告有供出槍彈來源之意，後經多方查訪才知道「小又」真名為「李咸佑」，被告犯後態度良好。再者，被告身體好時，經常行善，於原審有提出相關感謝狀，捐贈關愛之家500萬元、捐贈衛生局救護車、心電圖等，並非臨訟才捐贈，本性非惡，後罹癌，至長庚醫院進行淋巴切除手術，現在定期要到長庚醫院化療，上個月又不幸中風，現在身體狀況極為不佳，母親現為癌症末期，又有年幼女兒需照顧等語，爰請依刑法第59條規定酌減其刑後，判處兩年以下有期徒刑，並宣告緩刑云云。
㈣按刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於94年2月2日修正公布95年7月1日施行時，將原條文：
「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參照。本件持有槍彈時間固然非長，亦未持以犯罪，但持有槍彈本身即具對社會治安形成潛在危險性，行善捐款亦與受寄槍彈係出特殊之原因，或環境及情狀不相當，在客觀上難謂足以引起一般同情，至被告罹患疾病需定期治療一節，亦係將來在監受刑能力，亦即得否停止執行保外就醫問題，母親罹患疾病，與被告之罪責或犯罪預防無關，何況，被告從107年3月起已罹重病住院就醫（見原審卷105至115頁高雄長庚診斷證明書及病歷），於治療期間犯無助於緩解病痛之本罪，自難認有「情輕法重，令人同情，顯可憫恕」之情形，因此，無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告坦承犯行，受寄藏放未久就為警查獲，扣案槍彈數量非鉅，教育、工作、經濟、家庭、罹重病健康狀況不佳（均涉個人隱私，詳卷），曾多次為社會捐助行為，有多紙捐款證明可證（見原審卷87至103頁），除81年間因槍砲彈藥條例經判決免刑確定後迄於本次為警查獲前，無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年1月，併科罰金新台幣5萬元，就罰金部分並諭知罰金如易服勞役以新台幣1000元折算1日，復敘明：附表二所示改造手槍及子彈，為違禁物，依刑法第38條第1項沒收，至經試射之子彈已非違禁物，不予宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
四、被告上訴意旨仍執前詞：請求依刑法第59條酌減其刑後從輕量刑，並宣告緩刑云云。惟被告之犯罪情節不合於刑法第59條酌減之要件，已如前述，而未經許可，寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其最低之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，且被告復有未經許可持有子彈，雖依想像競合犯從一重處斷，然基於充分評價原則，仍應就未經許可持有子彈罪部分為評價，則原審量處有期徒刑3年1月及併科罰金，並無不當，上訴意旨執以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月30日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表┌─────────────────────────────────┐│附表一│├─┬──────────────┬────────────────┤│編│扣案物│刑事警察局108年8月2日刑鑑字第108││號││0000000號鑑定書（偵一卷125頁）│├─┼──────────────┼────────────────┤│１│改造手槍1枝（槍枝管制編號：│由仿HK廠USPCOMPACT半自動手槍製│││0000000000號，含彈匣1個）│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，││││擊發功能正常，可供擊發適用子彈使││││用，具殺傷力。│├─┼──────────────┼────────────────┤│２│制式子彈11顆│均係口徑9x19mm制式子彈，經試射4││││顆，均可擊發，具殺傷力。│└─┴──────────────┴────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二│├─┬──────────────┬────────────────┤│編│沒收物│備註││號│││├─┼──────────────┼────────────────┤│１│改造手槍1枝（槍枝管制編號：│⑴、附表一之1所示改造手槍。│││0000000000號，含彈匣1個）││├─┼──────────────┼────────────────┤│２│制式子彈（口徑9x19mm）7顆│⑴、附表一之2，未試射之7顆子彈。││││⑵、經試射之4顆子彈，非違禁物。│└─┴──────────────┴────────────────┘