裁判字號：最高法院112年台上字第4563號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4563號上訴人 陳國龍 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月11日第二審判決（111年度上訴字第2664號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人陳國龍共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑4年8月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人對於綽號「 小武 」之成年男子曾發送簡訊並以微信與員
警對話及約定毒品交易，事前毫不知情，且從第一審法院勘驗員警執行毒品查緝勤務時與上訴人之對話錄音譯文，可知現場決定毒品交易數量及金額等內容之人為員警，並非上訴人，不能以雙方提及金錢，即認定上訴人主觀上有販賣毒品之認識。且上開對話錄音譯文中，上訴人對於員警要求再購買1組咖啡包之要求，顯不確定「小武」是否同意或要拿多少錢，至未能當下決定，真意並非係向員警確認是否還要再購買1組咖啡包，原審此部分之證據評價，違反論理法則及經驗法則。
上訴人於偵、審時業已坦承客觀事實上有交付毒品並收受價金
，僅主觀上認為自己是轉讓毒品，非主要販賣者，然交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，仍無礙上訴人就犯罪事實所為之自白。揆諸本院96年度台上字第5023號、96年度台上字第5350號及99年度台上字第922號判決，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，原審未依此規定予以減刑，有適用法則不當之違誤。
上訴人已供稱毒品來源為「小武」，並提供「小武」所使用之
手機及汽車等重要線索，自符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，況上訴人被逮捕時亦偕同員警到「小武」所在之麥當勞，然員警竟毫無作為，復否認此情，自不可徒令上訴人承擔無法獲邀減刑寬典之不利益，原判決逕採信員警單方之證詞，認上訴人不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，有不適用法則之違誤。
縱認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，
亦應依刑法第59條減輕其刑，原判決未依該規定酌減，有量刑不當及判決理由不備之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一
審判決書之記載，於理由欄敘明認定上訴人有第一審判決事實欄所載知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，仍與「小武」基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小武」於民國110年1月16日某時，使用手機發送販毒廣告簡訊予不特定人，桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所員警 黃文凱 、 林逸群 、 陳威祺 於同年月23日接獲民眾檢舉，由黃文凱喬裝買家撥打上開販毒廣告簡訊所載之預約電話佯裝欲購毒，與「小武」約定於110年1月23日晚間10時30分許，在○○市○○區○○街00巷00號華勛公園碰面交易。嗣上訴人於該約定時間駕車抵達，待喬裝買家之黃文凱、林逸群上車後，其等於車內談妥以新臺幣4,100元之價格購買含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包4包、愷他命1包之交易，於上訴人交付上開毒品予黃文凱、林逸群之際，經黃文凱、林逸群表明身分當場逮捕而未遂犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，除須「歷次審判」均自白始得邀得該寬典外，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。原判決針對上訴人無上揭規定之適用乙節，已詳細說明上訴人僅承認轉讓第三級毒品，而否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，不得適用上開規定減輕其刑等旨，核與卷內證據資料相符，無違證據法則，亦無何理由不備或不適用法則、適用法則不當之違誤。又個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於是否適用毒品危害防制條例第17條第2項之認定，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已依憑卷附相關證據資料，併引用第一審判決書之記載，敘明：上訴人雖供稱其係受「小武」之託而前往交易地點，然第一審判決已詳敘本件並無因其供述而查獲上手或共犯之情形，且上訴人之原審辯護人為其辯護稱係員警怠於查緝上訴人被查獲時所駕駛之自用小客車所有人、嘗試破解扣案手機，致未能查獲「小武」，如何並不可採等情；另經原審再向桃園市政府警察局平鎮分局函查結果，仍係因上訴人未能提供確切年籍資料或足資識別身分相關資訊，以及其他毒品來源之任何資料，致未因而查獲其他正犯或共犯及追溯毒品來源；復依上訴人及其原審辯護人之聲請，調取上開自用小客車車籍、車主歷史及異動歷史查詢資料，並囑託內政部警政署刑事警察局就扣案手機進行破解密碼及取得SIM卡後，將該等資料檢送及函詢桃園市政府警察局平鎮分局偵辦結果，經該局函復，上訴人仍未能提供確切年籍資料或足資識別身分資訊，亦未有提供其他可確信證據認「小武」、「 簡吉祥 」與本案有關，且自上訴人被查獲後，迄未再提供相關證據，故未因而查獲其他正犯或共犯，另上開自用小客車所有人出借未受歸還、已陳報車牌失竊，無法提供相關資料予警方，以及涉案手機已停用，且無該門號申登人之相關資料等旨（見原判決第4至7頁），並非單憑員警於第一審之證詞，作為認定上訴人無前揭減免其刑規定適用之唯一證據。何況，依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第233頁）。原審認上訴人無從適用前揭減免其刑規定之事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡、理由不備之違誤。⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月23日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官林怡秀法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年11月28日