裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國111年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第609號公訴檢察官臺灣新竹地方檢察署檢察官被告郭至翔指定辯護人邱懷祖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7654號），本院判決如下：
主文郭至翔販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑玖月。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包柒包（含黑色包裝袋柒只；驗餘總毛重參拾伍點陸捌零捌公克）、搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。
犯罪事實郭至翔明知其前於民國110年6月間向 林惟竣 購入之黑色包裝咖啡包，係內含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品（下稱上開毒品），為毒品危害防制條例所列管，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於110年7月1日中午12時許，以搭配0000000000門號之行動電話（下稱上開行動電話）在「抖音」使用暱稱「新竹支援找我營」公開刊登：新竹支援找我營等販賣毒品之廣告訊息，使不特定人得以閱覽。適桃園市政府警察局大溪分局警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，與郭至翔聯繫，並與郭至翔交換「微信」，詢問毒品交易細節。
嗣員警與郭至翔約定以新臺幣（下同）5,000元之價格購買毒品咖啡包11包，並相約於110年7月2日晚間6時許，在新竹市○區○○路0段000號前進行交易，於警方依約抵達後，郭至翔即拿出毒品咖啡包7包予喬裝警員檢視，喬裝警員旋當場表明身分並由埋伏警員當場逮捕郭至翔，而扣得含上開毒品之咖啡包7包（驗前總毛重36.6641公克，取樣0.9833公克鑑驗，驗餘總毛重35.6808公克)、上開行動電話1支（含SIM卡1張），郭至翔之販毒罪行方僅止於未遂。
後郭至翔並自行供出其毒品來源為林惟竣，使檢警因而能查獲林惟竣並追訴林惟竣之犯行（林惟竣所涉販毒予郭至翔之罪行，已經本院判處有罪在案）。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所引用之被告郭至翔以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力【見110年度訴字第609號卷（下稱本院卷）第169頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見110年度偵字第7654號卷（下稱偵字卷）第29頁至第29頁背面、第30頁至第36頁背面、第127頁至第133頁、第171頁至第172頁，本院卷第39頁至第43頁、第166頁至第168頁、第332頁、第341頁】，核與員警製作之職務報告內容（見偵字卷第28頁）大致相符，並有警員扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警之抖音、微信對話紀錄擷圖、查獲現場照片、被告與林惟竣之微信對話紀錄擷圖、臺北榮民總醫院110年8月23日毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵字卷第55頁至第56頁背面、第58頁至第59頁、第60頁至第67頁、第72頁至第76頁、第76頁背面、第78頁背面至第83頁背面、第188頁、第189頁），及上開毒品咖啡包7包、上開行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，堪認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、而按販賣毒品者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
查被告為智識正常之人，對於販毒交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且查被告已於警詢、偵查、審理時自陳其每賣出1包毒品咖啡包，可獲利約200元，其是為了賺取差價而為本案犯行等語（見偵字卷第33頁、第132頁，本院卷第39頁、第168頁），更足認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本案犯行之事實。
三、是被告本案犯行事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害
防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照】。
㈢減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審理中就其被訴犯行均已自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.而被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，且未造成任何法益之實害，爰再依刑法第25條第2項規定，遞減其刑。
3.再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
查被告為警查獲之時，即已明確指述其毒品來源為林惟竣，並提供證據，協助檢警得以查獲林惟竣所涉之販毒罪行，是就被告所涉本案犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
惟本院認被告明知販賣毒品為我國嚴予查禁之行為，竟恣意為本案犯行，視法規範於無物，主客觀上並無何堪值憫恕之處，認被告仍有為自己所為擔負刑責之必要，而尚不足以免除其刑。爰僅就其本案所為，再依刑法第66條但書規定，減輕其刑至3分之2。
4.是被告本案同時具有兩種以上之減輕事由，爰依序依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖小利，即為本案犯
行，對社會治安造成潛在危害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告因年紀尚輕，思慮未全，犯後業已表達悔悟之意，知悉己身所為非是，所欲販賣之第三級毒品種類為含有較多雜質之咖啡包，純度甚低，犯罪所生之危害尚屬輕微，亦非以販毒為業，兼衡被告之智識程度、生活狀況、其他犯罪素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，希冀被告經此教訓之後，能奉公守法，痛改前非，切勿再罹刑章。
㈤沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。則扣案之黑色包裝袋咖啡包7包，經鑑驗結果，均含上開第三級毒品成分，有上開臺北榮民總醫院110年8月23日毒品成分鑑定書附卷可據（見偵字卷第188頁），均屬違禁物，應依上開規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。是扣案之上開行動電話1支（含SIM卡1張），係被告犯本案之罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，依法亦應諭知沒收。
3.至被告本案被扣案之愷他命1包（見偵字卷第59頁），無證據證明與本案有關，爰不另為沒收之宣告。
㈥另被告於109年9月間，已因涉犯另案毀損犯行，嗣經臺灣臺
北地方法院110年度審易字第400號判決，於110年9月7日判處有期徒刑7月，而受有期徒刑之宣告在案（被告於該案自白犯行），有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告於另案偵審期間理應遵守法治，反省改過並注意己身所為，卻於110年7月再犯本案販毒之重罪，實難認被告本案有何暫不執行刑為適當之情形，應已不符合諭知緩刑之要件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中華民國111年4月14日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官郭哲宏法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年4月14日
書記官陳紀語附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。