裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第154號民事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第154號上訴人 邱天照 訴訟代理人 邱創典 律師複代理人 邱皇錡 律師
丁詠純 律師被上訴人羅 李美子
羅安順 羅安賢 羅采芸 羅彩月 上列五人共同訴訟代理人 龔宏昌 被上訴人 羅嘉錡 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第639號）提起上訴，本院於103年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人 羅嘉綺 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張： 緣伊 於民國（下同）69年間與被上訴人之被繼承人 羅榮喜 （於96年7月1日死亡）及訴外人 廖又主 共同購買坐落嘉義縣○路鄉○○段686-11、686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107地號等七筆共8,909平方公尺土地（下稱系爭七筆土地），惟系爭七筆土地均為田地，為符合當時法令規定，均登記予有自耕農身分之廖又主之妻 張翕碩 所有，三人約定出資之比例為：伊770坪、羅榮喜1,324坪、廖又主600坪。嗣81年06月17日廖又主將其應有部分委由羅榮喜出售予洪 曾明秀 ，並登記羅榮喜之妻 羅李美子 所有，上訴人、羅榮喜及 洪曾明秀 於89年12月1日就系爭七筆土地簽訂合夥契約（下稱系爭契約）。羅榮喜竟於95年7月1日將系爭七筆土地之其中○○路鄉○○段○○○○○○○號、田、面積2,867平方公尺土地（下稱系爭686-11地號土地），於95年07月01日以買賣為原因，將所有權移轉登記各2分之1予 歐萬掌 、 歐許錦 所有。因系爭686-11地號土地借名登記為羅李美子，惟該土地之管理、使用、處分之事務均係由羅榮喜處理，故羅榮喜對系爭土地之管理、使用、處分之事務言之，與伊及洪曾明秀間顯另成立委任關係。是羅榮喜未經伊及洪曾明秀同意，擅自將系爭686-11地號土地所有權移轉登記予歐萬掌、歐許錦所有，顯有受任人因處理委任事務，因逾越權限之行為，致伊及洪曾明秀受有損害，被上訴人為羅榮喜之配偶及子女，伊自得以起訴狀送達為對被上訴人為終止系爭土地之委任關係，並請求賠償損害。又系爭686-11地號土地為2,687平方公尺，伊出資比例為2694分之770，伊應有部分為819.45平方公尺，折合247.88坪，出賣時間為95年，每坪以新台幣（下同）6,000元計算，伊共受有1,487,280元之損害。被上訴人係羅榮喜之配偶及子女，均未拋棄繼承，自應負連帶賠償責任，爰依民法第544條之規定及繼承之法律關係，求為命被上訴人就其被繼承人羅榮喜之遺產繼承所得，應連帶給付伊1,487,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就其被繼承人羅榮喜之遺產繼承所得，應連帶給付伊1,487,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人羅李美子、羅彩月、羅安順、羅安賢、羅采芸則均以：否認上訴人起訴主張之事實，系爭七筆土地原係廖又主獨自購買，而登記為廖又主配偶張翕碩所有，並非由上訴人、羅榮喜及廖又主合夥購買，羅榮喜係85年間向廖又主購買系爭七筆土地應有部分，並登記在羅李美子名下。並否認羅榮喜與上訴人及洪曾明秀有簽訂合夥契約書，上訴人所提出係合夥契約書影本，伊等否認其真正，亦不足採為本案之證據。又系爭686-11地號土地之買賣行為並非羅榮喜所為，而係由訴外人歐許錦所為，另羅榮喜與上訴人間既無委任關係存在，則上訴人依民法第544條規定請求伊等負損害賠償責任，自無理由，再者縱上訴人對羅榮喜有損害賠償請求權，亦已罹於2年之時效，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人羅嘉綺未於言詞辯論期日到場，復未提任何書狀作何聲明或陳述，惟於原審具狀以：上訴人請求損害賠償請求權已罹於時效；又借名登記之委任契約應存在於「羅榮喜、邱天照、曾明秀之合夥團體」與羅李美子間，而非存在邱天照與羅榮喜間；另合夥出資係按坪數計算，而非比例，則將686-11地號土地移轉於歐萬掌、歐許錦，亦不超過羅榮喜合夥出資應得之坪數等語置辯。
五、兩造不爭執之事項：㈠羅榮喜於96年7月1日死亡，羅李美子、羅彩月、羅安順、羅
安賢、羅采芸、羅嘉錡分別為其配偶、子及女，被上訴人係其共同繼承人，且均未拋棄對羅榮喜之繼承權。
㈡上訴人曾對羅李美子提起所有權移轉登記事件，經台灣嘉義
地方法院以99年度訴字第562號判決全部勝訴，羅李美子聲明不服提起上訴，經本院以100年度上易字第29號判決駁回上訴確定，羅李美子對該確定判決提起再審，亦經本院以100年度再易字第17號判決駁回再審之訴確定（下稱系爭29號案）。
六、兩造爭執之事項：㈠系爭契約是否為真正？若是，則前案之判決對羅李美子部分
是否有爭點效之適用？㈡上訴人與羅榮喜間有無成立委任契約？若有，則上訴人依民
法第544條、第1153條請求被上訴人負連帶損害賠償之責，有無理由？又本件請求權時效是否罹於消滅？
七、經查：㈠按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷；次查學說上所謂之「爭點效」，乃指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。是「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為共同訴訟之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」。
㈡查依兩造所不爭執事項㈡所示，上訴人與羅李美子間之所有
權移轉登記訴訟，業經本院100年上易字第29號判決確定，並於上開確定判決認定：「被上訴人（即邱天照、下同）主張前揭合資購買系爭土地，伊就如附表所示之6筆土地之所有權應有部分各有2,694分之770乙情，堪予採信；而系爭契約雖名為「合夥契約書」，惟觀該契約內容全文為【合夥人等三人出資購買嘉義縣○路鄉○○段686-11、686-12、686-
14、686-17、686-82、686-139、686-107共0.8909公頃等七筆土地為登記方便以羅李美子名義登記所有權狀等七份，土地登記人如有違約時願負法律上之一切責任及放棄先訴抗辯權，特此立契約為據。合夥人羅榮喜1,324坪、邱天照770坪、曾明秀600坪】等語，是該契約除約定上開三人出資購買系爭土地之面積，並登記於上訴人名下外，就上開三人間究係經營何等共同事業、如何經營等節，均未有約定之事實，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第11頁）。又查，證人 歐淑英 、曾明秀均到庭證述於購買系爭土地時，均係由羅榮喜負責，上訴人（即羅李美子，下同）始終均未參與，且不知情等語，此情亦為上訴人自承在卷，足見被上訴人與羅榮喜、曾明秀共同出資購買系爭土地後，因被上訴人及羅榮喜、曾明秀均未具自耕農身分，而約定以上訴人為登記名義人，且既未於合資購買系爭土地時，約定以經營出售系爭土地之共同事業為目的，揆諸前揭說明，兩造之真意應係被上訴人與羅榮喜、洪曾明秀出資買受之系爭土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，被上訴人僅係借用上訴人作為登記名義人，並無移轉所有權之意思，本件純為借名登記關係，被上訴人純粹係借用上訴人之名義為不動產之登記，其契約著重在當事人間之信任關係，且法律又無禁止借用他人名義為不動產登記，故應屬合法有效之契約，核其性質與委任契約相類，應類推適用委任關係終止、消滅之規定；從而，被上訴人於原審行言詞辯論時即99年11月23日當庭向上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並請求上訴人返還如附表所示之土地，依此足認兩造間就系爭土地之借名登記契約已經被上訴人合法終止，是上訴人負有返還如附表所示之土地予被上訴人之義務。」等詞，因而駁回羅李美子上訴確定，此經本院依職權調閱系爭29號案民事卷宗核閱屬實。則上訴人與羅李美子均為前案及本件之當事人，而上開合夥契約既為真正，而存在於上訴人及羅李美子間，業經前案確定裁判就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷，法院及當事人自不得為與前案確定裁判相反之論斷，認系爭合夥契約非真正，否則，論斷即有違上揭誠信原則、訴訟經濟原則及爭點效理論。羅李美子於本件訴訟既未能提出新訴訟資料足以推翻上開判決理由，揆諸前開說明，本院即不得為相反之認定或判斷，自應受前訴訟爭點效之拘束。㈢次查系爭合夥契約係屬真正乙節，並經證人歐淑英（即羅榮
喜婚姻外之女性朋友）於系爭29號案原審審理時證稱：「（如起訴狀附表所載的六筆土地及686之11號地號土地，有無於85年4月30日為原告、羅榮喜、廖又主辦理上開土地的購買事宜？）是的，他們三人一起買的，買的時候我知道這件事情，他們三人各三分之一，他們都拿現金給賣主。」、「（如何知道他們有拿現金？）因為有找代書寫，剛開始買的時候登記在廖又主太太的名下，他太太有自耕農的身分，後來廖又主要去大陸就把他所有的部分賣給曾明秀，因為廖又主的部分要賣給曾明秀，不能再把上開七筆土地登記在他太太名下，所以羅榮喜提議要把上開七筆土地登記在他（羅榮喜）太太即被告的名下，被告不知道這件事情。」、印章都是拿給他們自己蓋的。」、「（七筆土地買多少錢？）一甲地壹佰萬元，他們一人三分之一，我只記得這樣，我只是知道，並不是我辦的，他們付錢給賣主，賣主我不知道，羅榮喜叫我領三十幾萬元給他。」、「（合夥契約訂過幾次？）我知道後來這一次，最早我不知道，都是原告他們去處理的。」、「（是否知道原告後來退夥？）他沒有退出。」、「（原告有無拿回任何投資或拿錢？）都沒有，被告完全不知道。」等語；及證人洪曾明秀於系爭29號案原審審理時證述：「（系爭土地七筆土地買賣你是否知道？）我知道，對於合夥契約書無意見，上面的章是我蓋的，我確實有買，我花了三百萬元。」、「（原告買了多少錢，你是否知道？）我只知道三人一起買，確定的坪數多少我不知道。」、「（當初跟何人買的？）羅榮喜。」、「（如何認識羅榮喜？）他常到我家泡茶。」、「（是否認識廖又主？）不認識。」、「（為什麼合夥契約書寫89年12月1日，匯款日期81年6月17日？）那是事後寫的，因為我要保障。」、「（是否知道前手是廖又主？）我不知道。」、「（你都是透過羅榮喜？）是的，有時候證人歐淑英一起來，但都是羅榮喜說的，都是羅榮喜辦的，我的錢也是都交給羅榮喜，我是用支票給羅榮喜的。」、「（是否知道買的時候登記在羅李美子名下？）我是後來才知道，因為我們沒有自耕農的身分，所以羅榮喜說先登記在他太太名下，我們有同意。」、「（如果在買時就知道要登記在別人名下，這樣你還會買嗎？）我們很相信羅榮喜，我們是很好的朋友，我今日才第一次見到被告羅李美子。」、「（為何合夥契約書不用簽名，要用打字的？）他說先交錢，後來才簽契約，有催幾次但我不好意思一直催，後來他寫給我，我就蓋章。」、「（何時才知道原告也是有買土地？）剛買就知道了，我知道三個人一起買，是後來才知道登記在羅榮喜的太太名下。」、「（81年就匯款，為何原告說他85年才買的？）我先給錢，後來才說要企劃，有說300萬元買600坪，我81年就買了，原告何時買的我不知道，我沒有與原告見過面，我是聽羅榮喜跟我說我才知道原告有買，我也是今日才見到原告。」、「（羅榮喜與你接洽時，歐淑英是否都有去？）她有去，但歐淑英沒有說話，都是羅榮喜在說話，我之前就認識歐淑英。」、「（羅榮喜如何介紹歐淑英？）他說歐淑英是他的二房，第一次介紹。」（見系爭29號案原審卷第95至102頁）；證人廖又主於系爭29號案原審證稱：「（羅榮喜給你多少錢？）我忘了，是他給我錢的，我給他土地權狀，土地權狀原本登記我太太的名字，我交給他權狀，不知道他如何去登記。」、「（你太太有無自耕農身分？）有的。」、「（為何要登記給羅李美子？）因為我欠錢，所以我跟原告及羅榮喜共同買我太太的土地，他們二個人給我錢，我在我太太的土地上分得六百坪。」、「（當初有無說好如何登記？）羅榮喜拿去登記，如何登記我不知道，羅榮喜向我買多少，算錢給我，我就交給他去登記。」、「（土地從你太太的名字如何辦理轉出去，你是否知道？）我不知道，當初我只和羅榮喜談，羅榮喜如何和原告談，我完全不知道，原告與羅榮喜談妥後原告也沒有給我任何錢。」（見系爭29號案原審卷第72頁），是認系爭七筆土地買賣事宜均由羅榮喜所主導，復有證人歐淑英所提出系爭合夥契約之原本及證人洪曾明秀提出其配偶 洪金印 華南商業銀行（帳號000000000000）活期儲蓄存款存摺封面及內頁證人曾明秀於81年6月17日轉帳300萬元，出資購買系爭土地之交易明細影本1份（見系爭29號案原審卷第107至110頁）可證，足見證人歐淑英、洪曾明秀所證上訴人確有合資購買系爭七筆土地乙節，應堪採信。
㈣又按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，
分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決要旨參照）。經查：系爭契約雖名為「合夥契約書」，惟觀該契約內容全文為【合夥人等三人出資購買嘉義縣○路鄉○○段686-11、686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107共0.8909公頃等七筆土地為登記方便以羅李美子名義登記所有權狀等七份，土地登記人如有違約時願負法律上之一切責任及放棄先訴抗辯權，特此立契約為據。合夥人羅榮喜1,324坪、邱天照770坪、曾明秀600坪】等語，上訴人與羅榮喜、廖又主間係單純出資取得土地，並未就共同事業之經營互為約定，難認係成立合夥關係，同理，廖又主將應有部分移轉予洪曾明秀後，上訴人與羅榮喜、洪曾明秀間，就向廖又主購買系爭七筆土地，亦未就共同事業之經營為確實之約定，僅係單純出資取得財產，未約定經營共同事業，自僅屬合資或共同出資之無名契約。
㈤另按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者
）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。又信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決可資參照）。查系爭契約並未載明上訴人、羅榮喜、洪曾明秀與羅李美子間曾為約定上訴人自始就該等土地負有何管理、處分之義務，自與信託契約之要件不符。且觀之系爭契約內容除約定上開三人出資購買系爭土地之面積，並登記於羅李美子名下外，就上開三人間究係經營何等共同事業、如何經營等節，均未有約定之事實，已如前述。又查，證人歐淑英、洪曾明秀於系爭29號案原審均到庭證述於購買系爭土地時，均係由羅榮喜負責，上訴人始終均未參與，且不知情等語，亦為羅李美子自承在卷，足見上訴人與羅榮喜、洪曾明秀共同出資購買系爭七筆土地後，因上訴人及羅榮喜、洪曾明秀均未具自耕農身分，而約定以羅李美子為登記名義人，且既未於合資購買系爭七筆土地時，約定以經營出售系爭土地之共同事業為目的，揆諸前揭說明，兩造之真意應係上訴人與羅榮喜、洪曾明秀出資買受之系爭七筆土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於羅李美子名下，上訴人僅係借用羅李美子作為登記名義人，並無移轉所有權之意思，純為借名登記關係，上訴人純粹係借用羅李美子之名義為不動產之登記，著重在當事人間之信任關係，核其性質與委任契約相類，應適用民法委任之相關規定，足見上訴人與羅李美子間就系爭七筆土地成立借名登記契約，而應適用民法委任之相關規定，上情，亦經系爭29號案認定在案，並經洪曾明秀與羅李美子間另案所有權移轉登記訴訟確定判決所是認，亦經本院依職權調閱本院101年度211號民事卷宗屬實，惟此部分尚難認上訴人與羅榮喜間就系爭七筆土地亦有成立委任契約關係，亦可認定。
㈥再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例意旨參照。復按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文，查上訴人主張伊與羅榮喜間就系爭686-11地號土地之管理、使用收益及處分等事務成立委任契約，惟為被上訴人等所否認，故而上訴人主張伊與羅榮喜間就系爭686-11地號土地之管理、使用收益及處分等事務成立委任契約，自應由上訴人就此有利之事實，負舉證責任。惟查上訴人對於有委任羅榮喜處理系爭686-11地號土地之管理、使用收益及處分之事務，或羅榮喜已允為處理之有利事實，亦未能舉證加以證明，自無法據憑上訴人上開主張，而遽以認上訴人與羅榮喜間就系爭686-11地號土地之管理、使用收益及處分等事務確成立委任契約。且查系爭686-11地號土地所有權移轉登記，係由權利人歐許錦代理辦理乙節，此經本院依職權向嘉義縣竹崎地政事務所調取系爭686-11地號土地所有權移登記案件資料核閱明確，復有該地政事務102年12月6日嘉竹地登字第0000000000號函所檢送之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、農業用地作農業使用證明書、印鑑證明、土地所有權狀及戶籍謄本等件在卷可稽（見本院卷㈡第110至120頁），則系爭686-11地號土地之移轉行為，並無法遽以認定上訴人與羅榮喜間，係有委任關係存在，亦無法據以推論羅榮喜即有逾越委任權限之行為，則上訴人上開主張，自屬無據。
八、從而，上訴人依民法第544條規定請求債務不履行損害賠償，訴請羅榮喜之全體繼承人即被上訴人就其被繼承人羅榮喜之遺產繼承所得，應連帶給付1,487,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴部分，理由雖有不同，結論則屬一致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其他攻擊或防禦之方法暨所提出之資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月13日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官田玉芬法官吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年3月14日
書記官魏安里