裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4329號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4329號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第709號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之沾有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋壹只（量微無法秤重及析離）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後2次裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國87年7月31日以87年度偵字第16611號及於88年3月17日以88年度偵緝字第493號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查終結起訴並送強制戒治，嗣經該院以90年度毒聲字第2058號裁定停止戒治，復經該院以91年度毒聲字第457號裁定撤銷前開停止戒治裁定，而於92年3月8日強制戒治執行完畢。其刑責部分，則經臺灣臺北地方法院以89年度易字2562號判決處有期徒刑4月確定，且因違反妨害兵役條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第266號判決處有期徒刑3月確定，上開2罪接續執行，於92年8月17日執行完畢。嗣再因連續施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1797號判決處有期徒刑9月，並於94年12月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年7月6日上午10時許（起訴書略載於96年7月6日晚上10時43分許，為警採尿往前回溯5日內之某時；原判決則略載於97年7月6日白天），在其位於臺北市○○區○○路2段122號4樓住處（起訴書略載在不詳地點），以將海洛因摻入香菸內點燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年7月6日晚上9時許，甲○○行經臺北市○○區○○街○○號前，因行跡可疑為警攔檢盤查，並扣得其持有沾有海洛因殘渣之塑膠袋1只（量微無法秤重及析離），嗣經其同意員警採尿送驗，檢驗呈嗎啡陽性反應，始獲悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審審理、本院準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第27、28頁，本院卷第25頁背面、37頁背面），並有經警於上開時地自被告身上查獲之沾有白色粉末殘渣之塑膠袋1只扣案可佐。而被告於96年7月6日晚上9時許為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年7月20日濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽（見偵查卷第38頁）；另扣案之塑膠袋1只內沾有白色粉末，業據本院於97年10月15日審理中當庭勘驗無訛（見本院卷37頁），且該塑膠袋經以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因反應（內含殘渣無法磅秤），亦有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1紙存卷為憑（見偵查卷第22頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表存卷可參，被告於92年3月8日強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經追訴判刑確定，自與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形有別。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而又再犯本罪，事證明確，應依法追訴處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件經警於上開時地自被告身上查扣之塑膠袋1只，其內沾有毒品海洛因殘渣（量微無法秤重及析離），已如前述，且檢察官已請求依前開規定宣告沒收銷燬，原審就沾有毒品海洛因殘渣之塑膠袋1只僅依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，而疏未依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知銷毀，尚有未洽。檢察官上訴略以：被告有多次施用毒品經檢察官提起公訴之前案紀錄，於民國95年7月1日刑法修正施行前，復有多次因施用毒品，經警方移送偵辦，由檢察官依連續犯規定函請法院併案審理，此次已為第4次因施用毒品案件由檢察官提起公訴，足見被告毒癮甚深，一犯再犯，毫無戒除吸毒惡習之決心，又為警查獲後，仍於警詢及偵查中矢口否認施用毒品，迄原審法院準備程序中始坦承犯行，原審僅量處有期徒刑9月，難生警惕之效，實屬過輕等語，提起上訴。惟查，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑，業於理由內說明，以被告行為罪責為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，並無輕重失衡或違法不當之處。檢察官另執被告於警詢及偵查中矢口否認施用毒品之情，指摘原審量刑過輕云云，惟遍查偵查全卷，檢察官於偵查中未曾傳喚被告到庭，即逕行起訴，檢察官謂被告於偵查中矢口否認施用毒品，顯屬誤解，至被告於警詢時固僅坦承以前施用毒品之劣行，未直承本次犯行，惟於原審準備程序中即坦白承認，勇於承擔罪責，非謂無知錯悔悟之具體表現。綜上所述，檢察官提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告長期浸染施用毒品惡習，戕害身心至鉅，屢經查獲，歷經觀察、勒戒及戒治，甚且處以刑罰及執行，猶未能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，及其生活狀況、犯罪之手段、動機、本次施用海洛因1次，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。扣案之塑膠袋1只內沾有毒品海洛因殘渣（量微無法秤重），既與毒品海洛因無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國97年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。