裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第592號刑事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第592號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張竣凱指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39463號），本院判決如下：
主文張竣凱犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、張竣凱明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年09月28日上午5時22分許，以附表編號1所示之行動電話所裝設之通訊軟體WECHAT、暱稱「夢幻油壓會館」於私人訊息中刊登影片「高級紓壓精油一節1700法拉利精緻香水1瓶400」，暗示可詢問交易之毒品販賣訊息表示有毒品販賣之意圖，經員警執行網路巡邏勤務，發現上情，遂喬裝成買家以暱稱「...」於上開通訊軟體中留言詢問毒品種類與價格，張竣凱即以文字訊息私訊回覆【小姐】代表第三級毒品愷他命等語，經員警與張竣凱相約以新臺幣（下同）3,400元購買第三級毒品愷他命，並相約於同(28)日晚間7時51分許，在新北市○○區○○路○段000巷00號前交易，張竣凱以撥打電話之方式聯繫並告知警方「到了白車車號0000」，警方於同(28)日晚間7時52分許，抵達上址發現張竣凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達交易地點，張竣凱與警方碰面並確認彼此身分後，要求員警上車並確認購買之物品，張竣凱確認金額後，從排檔桿旁的塑膠袋內取出含有愷他命之塑膠袋1包(即附表編號2①所示之物)交付與警方，警方即表明身分當場將張竣凱逮捕而未遂，並當場查扣如附表編號1至3所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告張竣凱以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第53至54頁、第80頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第39463號卷【下稱偵卷】第19至29頁、第73至77頁、本院卷第51至56頁、第53、79、80頁），並有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 羅陳俊毅 110年9月28日職務報告（見偵卷第31至32頁）、新北市政府警察局新莊分局光華派出所網路巡查對話譯文一覽表（見偵卷第51頁）、通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖（偵卷第57至60頁）在卷可佐，又被告於事實欄所示時、地為警扣得如附表所示之物，亦有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第37至41頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第53至57頁、第125至133頁、第147頁）在卷可憑。附表編號2、3所示之物，經送鑑驗，分別驗出第三級毒品愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此亦有臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）（見偵卷第109至111頁）、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、（二）（見偵卷第113至115頁）在卷可考，足認被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告坦承其係以40,000元之價格購入26包愷他命及4包甲基-N,N-二甲基卡西酮等語（見本院卷第79頁），以此換算售價及成本，被告確可從中賺取差價，且其與佯裝買家之員警並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案愷他命予他人，綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係被告先在通訊軟體WECHAT刊登暗示販賣毒品之影片，經警方發現後佯裝為買家聯繫確認後，再由被告攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命（純質淨重5公克以上）、甲基-N,N-二甲基卡西酮之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。
㈢、被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查中及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣、按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告為本件犯行時年僅21歲，涉世未深，本件販賣毒品之次數僅有1次，數量亦屬不多，情節屬未遂，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，且被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，尚有悔意，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，其法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，縱以上述減刑事由遞減後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。並與前述減輕部分遞減之。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第三級毒品未遂犯行，甚屬不當，惟念被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，約定之愷他命數量1包，交易金額則為3,400元，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，為早餐店員工，經濟狀況勉持（見本院卷第80頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、被告前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以111年度金訴字第217號判決判處應執行有期徒刑1年6月，併科罰金25,000元，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，雖該判決尚未確定，然本院審酌上情及其素行，認本案尚不宜宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之如附表編號2、3所示之物，經送鑑定結果檢驗出第三級毒品成分，此有臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）（見偵卷第109至111頁）、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、
（二）（見偵卷第113至115頁）在卷可考，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。
㈡、又扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告所有、用來刊登販毒訊息及與佯裝買家的警員聯繫的工具，業據被告於本院中供述明確（見本院卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢、至於如附表編號4所示之物，被告供稱係其工作收入（見本院卷第79頁），與本案販賣第三級毒品未遂犯行無關，爰不予宣告沒收。
㈣、被告犯行未遂，無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵犯罪所得之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年8月16日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官楊展庚
法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官邱瀚群中華民國111年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物名稱及數量鑑定結果沒收與否1廠牌蘋果之行動電話1支（序號000000000000、內含門號0000000000號之SIM卡1張）被告用來刊登販毒訊息及與佯裝買家的警員聯繫的工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。2第三級毒品愷他命16包（檢體編號C0000000-0、C0000000-0）①檢體編號C0000000-0白色或透明晶體1包，淨重1.7882公克，驗餘淨重1.7628公克，檢出第三級毒品愷他命成分。再取樣0.0254公克鑑驗，驗餘淨重1.7628公克，純度73.1%，純質淨重為1.3072公克。②檢體編號C0000000-0白色或透明晶體15包，淨重19.3600公克，驗餘淨重19.2997公克，檢出第三級毒品愷他命成分。再取樣0.0603公克鑑驗，驗餘淨重19.2997公克，純度76.1%，純質淨重14.7330公克。（臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）【見偵卷第109至111頁】、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（二）【見偵卷第115頁】）均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。3法拉利商標圖案白色包裝袋內含紫色粉末4包（檢體編號C0000000-0）淨重7.3958公克，驗餘淨重6.9389公克，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。再取樣0.4569公克鑑驗，驗餘淨重6.9389公克，純度11.9%，純質淨重0.8801公克。（臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）【見偵卷第109頁】、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）【見偵卷第113頁】）均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。4現金8,700元與本案被告販毒犯行無關，不予宣告沒收。