裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第七ОО號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第二四一七號）及移
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之安非他命壹包（含袋重零點參公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案之安非他命壹包（含袋重零點參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十七年間因意圖販賣而持有第二級毒品安非他命案件，經本院於八十八年三月一日以八十七年度訴字第二五九七號判處有期徒刑三年四月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於八十八年八月六日以八十八年度上訴字第七五九號撤銷原判決，判處有期徒刑三年四月確定，而於九十一年一月十日假釋付保護管束期滿視為執行完畢。復於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第一九七二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第一八二二０號及第二一四一二號處分不起訴確定。詎甲○○猶不知悔悟，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年四月十七日某時起至同年月二十三日下午八時許前某時止，在其友人 游旭田 位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○號之住處等處，以將海洛因置於注射針筒施打身體之方式，連續施用海洛因二次。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年四月十七日某時起至九十三年六月十五日下午十一時十分許前某時止（扣除九十三年二月十二日起至同年三月十一日入所觀察、勒戒之期間），在臺中縣豐原市○○路等多處工地內，以將安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤產生煙霧以吸食之方式，連續施用安非他命多次。嗣先於九十二年四月二十三日下午八時許，為警在其友人游旭田之前揭住處查獲，又採集甲○○之尿液送鑑驗之結果，呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，而經依本院九十二年度毒聲字第二四七０號裁定，於九十三年二月十二日送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月十一日因毒品危害防制條例修正而出所；其後另於九十三年六月十五日下午十一時十分許，為警在臺中縣豐原市○○路○○○巷口查獲，並扣得甲○○所有之安非他命一包（含袋重零點三公克），始獲悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有安非他命一包（含袋重零點三公克）扣案足憑，且被告先後二次為警查獲後，經警採尿送驗之結果，確分別呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命代謝物甲基安非他命之陽性反應，以及甲基安非他命之陽性反應，復有尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告各二紙在卷可稽，是足見被告上開自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、查毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效。而修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。若依舊法規定，即應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。是於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人，至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利，然比較有利、不利，既應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人。查被告甲○○前曾於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第一九七二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第一八二二０號及第二一四一二號處分不起訴確定，又本次再行於毒品危害防制條例修正前即九十二年四月十七日起施用第一級及第二級毒品，經依本院於九十二年十月十六日以九十二年度毒聲字第二四七０號裁定送觀察、勒戒之結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於毒品危害防制條例修正後即九十三年三月十一日提起公訴，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、該不起訴處分書、臺灣臺中看守所九十三年三月八日中所 坤衛 字第０九三一二００一二三號函附有無繼續施用傾向證明書及本件起訴書等在卷可憑，則本件乃係被告於五年內即於舊法時期已再犯施用毒品罪，迨至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，是依上開說明，自仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。亦即本件被告前揭連續施用第一級毒品海洛因部分，既係於舊法時期為之，而於新法施行後始繫屬，則應依舊法規定裁定送勒戒處所觀察、勒戒，倘經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；倘認有繼續施用毒品傾向者，即應予追訴處罰，準此，被告經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，自應予論罪科刑；又者，被告前揭連續施用第二級毒品安非他命部分之犯罪行為，既係於新法修正後始終了，自應適用新法規定，尚不發生新舊法比較之問題，則無論有無繼續施用毒品之傾向，本應一律依法追訴，故而，被告前曾經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用第二級毒品，亦應依法論科。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效，而因施用第一級毒品之法定刑，於修正前、後均無變更，而不生新法或舊法較有利於被告之問題，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例論處。核被告甲○○所為，分別係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及修正後同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後持有海洛因及安非他命之低度行為，皆分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。至公訴人雖未敘及被告另自九十二年四月十七日某時起至同年月二十三日或之前三日某時之前止，有施用海洛因一次，以及自九十二年四月十七日某時起至同年月二十三日或之前三日某時之前止、九十二年四月二十三日或之前三日某時之後起至九十三年六月十五日下午十一時十分許前某時止（扣除九十三年二月十二日起至同年三月十一日入所觀察、勒戒之期間，含檢察官移送併案審理即九十三年度偵字第一一一八六號部分），另有施用安非他命七、八次之犯行，然該等事實與公訴人已起訴經論罪部分之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告前曾因意圖販賣而持有第二級毒品安非他命案件，經本院於八十八年三月一日以八十七年度訴字第二五九七號判處有期徒刑三年四月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於八十八年八月六日以八十八年度上訴字第七五九號撤銷原判決，判處有期徒刑三年四月確定，而於九十一年一月十日假釋付保護管束期滿視為執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢，而由檢察官為不起訴處分後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，又其所施用之期間，以及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之安非他命一包（含袋重零點三公克）係屬毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長法官張智雄
法官莊嘉蕙法官許惠瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十三年八月二十日附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。