裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第932號上訴人即被告 鄺耿弘 選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2228號，中華民國107年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第9601號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法製造槍枝未遂及定執行刑部分撤銷。
鄺耿弘犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、鄺耿弘明知非經主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟基於非法製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年2月中旬某日，於蝦皮拍賣網站，以新臺幣（下同）1,600元之代價，購得如附表編號1所示之物（下稱本案槍枝），並於買入時起至同年3月30日為警查獲前之某日，在其當時位於臺中市○○區○○路0段000號之居所內，接續以切割工具將本案槍枝槍管內之阻鐵切開，而使槍管得以暢通以發射子彈，然因雙管槍管經截短後僅剩彈室，且撞針尚無法正確定位以撞擊子彈，因而不具殺傷力而未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告提起上訴後，於107年6月12日本院準備程序時就所犯非法製造刀械罪部分（即原判決犯罪事實欄一、㈡部分）撤回上訴，有其撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第42頁）可參，是本案審理範圍，僅限於被告所犯非法製造槍枝未遂罪（即原判決犯罪事實欄一、㈠）部分。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣臺中地方法院106年聲搜字764號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片6張等件在卷可稽（見偵卷第14、15至17、24至27、30至32頁），且扣案如附表編號1所示之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果略以：該改造手槍由仿 德林吉 雙管手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，欠缺護木，雙管槍管經截短僅剩彈室部分，且單一撞針無法正確定位撞擊上下雙管內子彈，依現狀，認不具殺傷力等情，有該局106年5月2日刑鑑字第1060035423號鑑定書（含影像6張）附卷可佐（見核交字卷第3頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨參照）。又所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為（最高法院101年度台上字第1689號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪。其著手製造可發射子彈具殺傷力手槍行為之實行而未完成，屬未遂犯，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
五、被告之辯護人雖辯稱：扣案槍枝，經鑑定並不具殺傷力，被告所為不能成立犯罪；又縱成立犯罪，其行為屬於不能犯云云。惟按刑法第26條所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院103年度台上字第4504號判決要旨參照）。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決要旨參照）。以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院96年度台上字第2205號判決要旨參照）。查被告迭於警、偵訊中供承：槍枝原本有阻鐵，伊有加工將槍管截短去除阻鐵等語（見偵卷第7頁反面、39頁），內政部警政署刑事警察局上開鑑定書同認「其槍管內阻鐵已車通」（見核交字卷第3頁），參以被告其於偵查中亦陳稱：伊有將買槍附送的玩具子彈裝上網路購得之底火一節（見偵卷第39頁），是被告改造之扣案槍枝槍管已完全打通，然因槍管經截短僅剩彈室，且單一撞針無法正確定位撞擊子彈，致無殺傷力，依被告主觀之認識及客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷，仍有侵害法益之危險。是縱因被告技術、設備不足或其他人為因素致未竟其功，皆非客觀上不能發生犯罪結果又無危險之情形，應屬障礙未遂，並非不能未遂，是辯護人辯稱其係不能犯云云，尚有誤會。
六、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；另刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。此2條規定所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院104年度台上字第3557號、105年度台上字第1971號、106年度台上字第3274號裁判意旨參照）。
依卷附臺灣臺中地方法院所核發之搜索票案由欄記載「槍砲彈藥刀械管制條例」，應扣押物欄則記載「改造槍枝、子彈」等證物（見偵卷第14頁），又本件係經檢舉人檢舉被告持有改造手槍始進而向法院聲請核發搜索票，足見員警在對於被告發動搜索前，即已對被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行產生合理之可疑，於106年3月30日執行搜索過程中，亦確實當場扣得上開改造手槍1支，已如前述，揆諸前揭判決意旨所示，被告縱於警詢時就供認改造手槍犯行，亦與自首之要件不符。
七、按非法製造槍枝罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，不可謂不重；然同為犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造槍枝罪之犯罪情節未必相同，其製造之原因動機與殺傷力不一；或有製造強大殺傷力之各式槍砲武器者，或有改造玩具手槍可供發射子彈者，其行為所造成社會秩序及人民生命財產安全危害之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告改造扣案手槍之犯行，固對於公眾安全固生潛在威脅，惟其利用市售模型槍直接截短槍管去除阻鐵改製，製造方式簡易粗糙，又雙管槍管經截短僅剩彈室部分，且單一撞針無法正確定位撞擊上下雙管內子彈而不具殺傷力，且尚無證據證明被告有具體危害目的或計畫，亦未肇至實質損害，其因一時失慮，致犯重典，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項減輕其刑後，法定最低度刑有期徒刑仍達2年6月，與被告所犯上開犯行之可非難性相較，顯失衡平，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當非不足以引起一般人普遍之同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依法遞減之。
八、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未審酌上開情事而應適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，以符罪刑相當原則，難謂妥適。被告上訴意旨認其所為不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之構成要件，又係不能未遂等節，雖無理由，業據本院說明如前，惟原判決既有前開微疵，即屬無可維持，應就本院就非法製造手槍未遂部分予以撤銷改判，其所定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁制，無故製造本案槍枝，對社會治安造成潛在危險，惟念其製造手槍未達具有殺傷力程度，尚未對社會秩序產生實質危害，又其犯後始終坦承犯行之犯罪後態度，及自陳本件犯行係出於無聊、好奇、打發時間之犯罪動機，暨其教育程度為國中畢業之智識程度；未婚、家中有母親、妹妹及姪女，目前從事室內裝修工作之生活狀況（見原審卷第57頁反面），未曾因犯罪經科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚非不良等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
九、沒收部分扣案如附表編號1所示之物，係被告製（改）造所生之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國107年7月17日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金。
┌─────────────────────────┐│附表│├──┬────────────┬──┬──────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼──┼──────┤│１│ 仿德林吉 雙管手槍製造之模│1枝│106年度槍保│││型槍1枝（槍枝管制編號：││字第74號扣押│││0000000000號）││物品清單│└──┴────────────┴──┴──────┘