裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1874號刑事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1874號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○選任辯護人陳世煌律師
黃俊昇 律師被告庚○○被告壬○○○上列2人共同 林春榮 律師選任辯護人上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1645號中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8094號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○無罪。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○及壬○○○於民國91年間，以知情之辛○○為名義負責人，並僱請 曹煙雯 及癸○○（曹煙雯、癸○○2人另經檢察官為不起訴處分）擔任會計人員，在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號設立「彰億開發有限公司」（下稱彰億公司）做為洗選砂石場，嗣於同年8月9日經彰化縣政府核准登記在案。惟被告庚○○、壬○○○及辛○○3人明知未經土地所有權人同意，及未向財政部國有財產局合法申請承租使用國有土地，不得任意竊佔他人及國有之土地，竟基於意圖為自己及彰億公司不法之利益，未先徵得坐落在彰化縣○○鄉○○○段第132號、第133號、第134號、第134-1號、第134-2號、第134-3號及第136-3號（起訴書誤繕為第136號，經檢察官於原審95年11月17日行準備程序時，當庭更正為第136-3號），土地所有權人甲○○（前地段第132號、第134號）、丙○○（前地段第133號）、丁○○（前地段第134之1號）、乙○○○（前地段第134之2號、第134之3號及第136之3號）之同意，亦未向財政部國有財產局合法承租坐落在彰化縣○○鄉○○○段第135號土地，因其等所經營之彰億公司為洗選砂石場，需設置沈澱池以將所取得之砂石置入沈澱池內洗選分類再加以出售牟利，被告庚○○及壬○○○即推由辛○○於91年8月間，僱請姓名、年籍均不詳之挖土機司機，將前述土地整地、挖掘為沉澱池，藉以將所取得之砂石置入其中沈澱、洗選分類後加以出售，以此方式竊佔前述土地所有權人之土地。因認被告庚○○、壬○○○及辛○○所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告辛○○、庚○○、壬○○○涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，無非係以：⑴證人即同案被告癸○○、曹煙雯於警詢及偵查中之證述；⑵證人甲○○、子○○、丁○○、乙○○○、 林祖強 於警詢及偵訊之證述；⑶證人己○○、 陳善報 、 莊錦煌 、 柯燦堂 於偵查之證述；⑷證人林祖強於警詢及偵訊之證述；⑸萊保開發有限公司營利事業登記證及公司執照、萊保開發有限公司開立之土石產銷月報數量表、扣押物品清單、上開地號土地之土地證記公務用謄本、通訊監察譯文、法務部調查局調科參字第09300204560號鑑定通知書、調科參字第09300263120號鑑定通知書及鑑定錄影帶及被告壬○○○近期於彰化縣議會質詢之質詢錄影帶等為其主要論據。
四、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙○○○、丁○○之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，且核無刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞法則之例外情形，自應認無證據能力。
被告庚○○、壬○○○之辯護人稱證人乙○○○、丁○○之警詢陳述無證據能力等語，應屬可採。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上開證人 李洪玉 、丁○○之警詢陳述外，下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）辛○○、被告庚○○、壬○○○及其等選任辯護人聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供、證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
五、被告辛○○部分：㈠訊據被告辛○○固不否認係彰億公司之負責人，彰億公司係
從事洗選砂石場等業務等事實，然矢口否認有何竊佔坐落彰化縣○○鄉○○○段第132號、第133號、第134號、第134-1號、第134-2號、第134-3號及第136-3號及第135號土地（以下簡稱系爭8筆土地），亦未雇工於系爭該8筆等土地上施作沈澱池，彰億公司承接前手移轉時、設立之初時即已設置有沈澱池，且彰億公司所使用之沈澱池並非設於系爭8筆土地上，而係設在彰化縣○○鄉○○○段18之3地號土地上即霸頭處等語。
㈡經查：
⑴系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段第132號、第133號、第134
號、第134-1號、第134-2號、第134-3號及第136-3號及第135號等8筆土地，分別係甲○○、丙○○、丁○○、乙○○○及中華民國所有（前揭第135地號土地現由財政部國有財產局管理）乙節，業據證人甲○○、丁○○、乙○○○及國有財產局職員己○○於95年7月20日偵訊時證述明確（95年度他字第1411號卷第33-35頁），復有系爭8筆土地之土地登記公務用謄本在卷可按（95年度他字第1411號卷第21-27頁；原審卷㈠第194頁），是此部分之事實堪可認定。
⑵次者，彰億公司係 黃名崧 於91年7月29日向彰化縣政府申請
設立登記，經彰化縣政府於同年8月9日核准登記在案，於92年9月18日申請變更負責人為被告辛○○之乙情，有彰億公司營利事業統一發證設立登記申請書、變更登記申請書（原審另案93年度訴字第1595號卷之93年度偵字第5378號卷第61-66頁）；而彰億公司於92年1月20日與彰橋窯業公司訂立土地廠房租賃契約書，約定由彰億公司自92年1月20日起始至99年11月1日止，向彰橋窯業公司承租彰化縣○○鄉○○○段○○○號、面積4711.01平方公尺土地及其上之廠房等情，亦據證人甲○○、子○○於偵訊及原審審理時證述明確，復有上開土地廠房租賃契約書附卷足據（原審另案93年度訴字第1595號卷之93年度偵字第5378號卷第73-74頁），準此，彰億公司最早使用位於系爭8筆土地附近之彰橋窯業公司土地，係始於92年1月20日，且被告辛○○自92年9月18日起才擔任彰億公司負責人，則公訴人稱彰億公司係被告辛○○於91年8月9日設立云云，即有誤會。
⑶臺灣彰化地方法院檢察署檢察官因偵辦李東倫等人號違反山
坡地保育利用條例案件（臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5378號），曾於93年7月16日會同彰化縣政府各相關局處、彰化縣彰化地政事務所、彰化縣警察局花壇分局三家派出所、法務部調查局彰化縣調查站等單位，前往彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號彰億公司現場履勘，檢察官並諭請彰化縣彰化地政事務所人員就疑似開採區域之開採面積及所坐落地號繪製複丈成果圖，彰化縣彰化地政事務事後於93年8月5日將所繪製之測量成果圖檢送予檢察官等情，有勘驗筆錄、彰化縣環保局93年7月26日彰環廢字第0930025098號函暨所附稽查紀錄、現場照片（原審另案93年度訴字第1595號卷之93年度偵字第5378號卷第114頁、第131-148頁）、彰化縣彰化地政事務所95年11月2日彰地二字第0950013664號函暨所檢附之該所93年8月5日彰地二字第0930010429號函中所示之測量成果圖1份（原審卷㈠第70-74頁）可按。觀之前揭彰化地政事務所93年8月5日彰地二字第0930010429號函中所示之測量成果圖，測量人員在系爭8筆土地上，曾標示其上有沈澱池2處（即測量成果圖上標示⑰者），然查檢察官於93年7月16日至彰億公司現場履勘時，並未就現場狀況拍照，而係由彰化縣環保局於事後即93年7月20日至彰億公司現場稽查時，才就現場狀況予以拍照，此觀之上揭資料即明，然依彰化縣環保局所拍攝之照片觀之，照片中之地點是否即為上開測量成果圖標示之沈澱池照片，檢察官並未舉證以實其說。且依上開測量成果圖所示，實在無法看出測量成果圖所稱之沈澱池，是否足以供彰億公司從洗砂業務之用，該沈澱池形成之原因？人為抑係自然形成？均未見檢察官予以舉證說明，而原審及原審另案93年度訴字1595號案件中，承審法官曾多次前往現場履勘，於系爭8筆土地上已不復見有何沈澱池之蹤跡，況縱使上開測量成果圖上標示「沈澱池」者確係沈澱池，檢察官亦未調查該沈澱池係何人於何時挖掘，則如何認定該沈澱池係91年8月間挖掘？是自難以上開測量成果圖上標示「沈澱池」字樣，遽認該沈澱池係彰億公司或被告等人於91年8月間所挖掘。
⑷證人即彰化縣○○鄉○○○段第132、134號地號之所有人甲
○○之子子○○於原審96年12月20日審理時證述：「（去勘驗的時候，其土地的使用與之前有何不同之處？）出租時土地都是草，後來去的時候，不知道什麼原因，草已經被除掉了。‧‧（是在霸頭上面，還是下面出口的土地？）是在彰億公司門口對面下面斜坡的下方」等語（見原審卷㈠第245、246頁），證人即上開系爭土地所有人丁○○、乙○○○於95年7月20日偵訊時均證稱：「（經本署檢察官勘驗上開土地結果，該地已被控掘沈澱池，對此否知情？）開挖時我不知道，返鄉時經人告知也土地遭人開挖後，我才趕赴現場查看，始察覺上情。」（95年度他字第1411號卷第35頁），然此僅能證明甲○○、丁○○、乙○○○等人之土地地貌有變化，並無證據證明此變化係被告辛○○所為。
⑸再者，證人即彰億公司之會計癸○○（原名 李素貞 ）於93年
9月27日警詢時陳稱：「彰億公司進駐後曾將低窪整理成沈澱池」（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7856號卷第39-51頁）、於95年8月3日偵訊時證稱：「彰億公司於91年間向彰橋窯業公司承租廠房土地後，因現址設置沈澱池該處之地勢較低，我們即利用該地勢整理出沈澱池。」（95年度他字第1411號卷第62頁）；證人即彰億公司會計曹煙雯於95年8月3日偵訊時證稱：「我任職後即查覺現場有開挖沈澱池，但我並不清楚係何人開挖。」（95年度他字第1411號卷第61頁），核與被告辛○○於警詢、原審準備程序及審理時，分別自承：「（問：癸○○於警詢中陳述你們公司成立後就整地而有沈澱池，有何意見？）她說的沒有錯，是因為有一個地勢比較低，所以我們就整地為沈澱池」、「（問：你之前稱沈澱池是彰億公司所挖？）是的」、「（問：彰億公司是何人所有？）是我的」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7856號卷第107-117頁，原審卷㈠第38頁，原審卷㈡第103頁）相符，然此僅能證明彰億公司有設立沈澱池，卻無法證明彰億公司之沈澱池係設立在系爭8筆土地上。
⑹原審另案（93年度訴字第1595號）審理時，曾偕同被告辛○
○及其選任辯護人等人，於95年3月6日上午赴如系爭8筆土地現場履勘，被告辛○○及其選任辯護人對於履勘現場設有沈澱池，及該次勘驗所攝之相片、前經臺灣彰化地方法院檢察署囑託地政人員所繪製有現場沈澱池位置之圖例、土地複丈成果圖等，均表明無意見、不爭執，有前開刑事勘驗筆錄1份，照片19張、圖例1張、彰化地政事務所土地複丈成果圖1紙在卷可稽（見原審93年度訴字第1595號卷㈡第91-100頁，原審卷㈠第49-73頁），然被告辛○○及辯護人就上述資料不爭執，並不等同被告辛○○承認前開沈澱池係其所挖掘，是原審判決以被告辛○○及辯護人就此部分不爭執，而認上開測量成果圖中標示17部分，確係沈澱池，所為論述尚屬速斷。
⑺綜上所述，本件檢察官所舉之證據，皆不足以使本院形成被
告辛○○確於91年8月間有竊盜系爭8筆土地之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告辛○○有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告辛○○犯罪。原審未為詳查，遽對被告辛○○部分論罪科刑，即有未合，是被告辛○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分之判決撤銷，並為被告辛○○無罪之諭知。
六、被告庚○○、壬○○○部分：㈠訊據被告庚○○、壬○○○均堅詞否認有何竊佔之犯行，被
告庚○○辯稱：伊擔任彰化縣花壇鄉農會總幹事，事務繁忙，並未參與彰億公司之營運，對於上開犯罪事實並不清楚，伊僅係有時會載送母親至弟弟即被告辛○○經營之彰億公司走走等語；被告壬○○○則辯稱：伊並未參與彰億公司之營運，對於上開犯罪事實並不知情，伊僅係常常載送被告辛○○之小孩下課後至彰億公司等語。
㈡經查：
⑴證人曹煙雯於警詢時證稱：「（問：彰億公司名義及實際負
責人各為何人？）彰億公司名義及實際負責人都是辛○○」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7856號卷第27-37頁），於原審另案（93年度訴字第1595號）審理時證述：「（問：你在公司所做的事情，是否需要向庚○○、壬○○○報告？）不用」、「（問：所收取的款項，有無交給庚○○、壬○○○？）沒有」、「（問：公司進用員工是否需要庚○○、壬○○○同意？）不用」、「（問：叫砂石車，決定向何人購買土石，將土石出售給何人及其價格，是何人決定的？）庚○○」等語（見原審93年度訴字第1595號卷㈢第68-71頁）；證人癸○○於警詢時證言：「（問：彰億公司營運現況由何人負責？）負責人變更前公司營運由黃名崧負責，變更後則由辛○○負責」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7856號卷第39-51頁），於原審審理時結證：「（問：帳冊都給何人看？）給老闆辛○○看」、「（問：辛○○、壬○○○有處理或參與彰億公司的事務嗎？）沒有」、「（問：你何以判斷沒有？）我們什麼事都是針對辛○○溝通，薪資也是跟辛○○領，針對彰億公司的事情，沒有跟庚○○、壬○○○接洽過」等語（見原審卷95年度訴字第1645號卷㈠第240-243頁），核與證人即被告辛○○於原審審理時所結稱：「（問：彰億公司的負責人是否是你？）是的，也是實際負責人」、「（問：庚○○、壬○○○有沒有請你處理砂石？）沒有」等語（見原審卷㈠第238、239頁）相符，是被告庚○○、壬○○○並非彰億公司之實際負責人，對於彰億公司之業務狀況亦屬不知情，應堪認定，尚難逕以證人曹煙雯於警詢中所為：被告辛○○不常前往彰億公司等語，即推論被告辛○○並非彰億公司之實際負責人，蓋科技日新月異，透過網路、視訊等資訊軟體、電子設備，公司之實際負責人自可聯繫、掌控公司之業務，與其實際上進入公司辦公室之頻率，並無絕對之關連性；再證人曹煙雯警詢時所為之前開證述，亦僅係其個人之單一感受，無法作為認定被告庚○○、壬○○○為彰億公司實際負責人之有力佐證。
⑵萊保公司營利事業登記證及公司執照所載之營業地址為被告
壬○○○所有之不動產，僅足以說明被告壬○○○恐與萊保公司具有某程度之關連性，2者間或係成立出借、出租關係等，不一而足，尚難以以此推斷壬○○○為彰億公司之實際負責人；又雖萊保公司月報數量表上留有彰億公司電話，且在彰億公司扣得萊保公司健保費勞保費之繳交收據、進料四聯單、被建請停工之函文等文件，然因萊保公司與彰億公司間本有業務上之往來，據被告辛○○於本院審理中陳稱明確（見原審卷㈡第161頁），而被告庚○○、壬○○○為被告辛○○之兄嫂，平日或有幫忙載送被告辛○○之母親、小孩至彰億公司之情，亦據被告庚○○、壬○○○ 陳明 在卷（見原審卷㈠第105、106頁），參以被告壬○○○與萊保公司具有前揭所述之某不詳之關係存在，故萊保公司之部分文件資料，確有隨被告庚○○、壬○○○前往彰億公司時，遭遺忘、放置在彰億公司之可能；再上揭萊保公司萊保公司健保費勞保費之繳交收據、進料四聯單等文件資料係在被告庚○○開往彰億公司之車輛行李箱中經警搜索而查獲，益證上開資料係屬被告庚○○自身所管領之物品，與彰億公司無涉；復萊保公司被建請停工之函文雖係於證人癸○○之皮包內經警搜索查獲，然因其上並無任何頭銜、職章，故其真實性尚待查證，自無法基此即予推論萊保公司與彰億公司之關聯性，蓋萊保公司與被告庚○○、壬○○○間之實際關係係屬未明之狀態下，何以得進一步加以認定被告庚○○、壬○○○為彰億公司之實際負責人，故未免論斷過於簡略、迅速，且立於罪疑有立於被告解釋之原則，宜認被告庚○○、壬○○○並非彰億公司之實際負責人。
⑶另本案於經警查獲當時，被告庚○○、壬○○○雖恰巧出現
在彰億公司現場，然因其等2人自始即承認或有因幫忙被告辛○○載送母親、小孩之緣故，而前往彰億公司之事實，是尚難以上情遽論被告庚○○、壬○○○為彰億公司之實際負責人；被告壬○○○雖於彰億公司與彰橋公司之土地廠房租賃契約書上，簽名 蓋印 擔任保證人，有前開契約書1份在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5378號卷㈡第73、74頁），然證人子○○於原審審理時證述：「（問：
訂約時，壬○○○為何會在場？）這是我的要求，因為壬○○○是當地有名望的人，所以要求他出面保證」等語（見原審卷㈠第248頁），且縱使擔任契約之保證人，亦不能據以認定該保證人即為簽約一方之實際負責人，應屬事理之常，是無法以之認定被告壬○○○為彰億公司之實際負責人。況前開通訊監察譯文之內容僅係被告壬○○○與萊保公司負責人 林尚佐之 對話，充其量僅足以作為推論被告壬○○○與萊保公司據有某程度之關連性之依據，與本案所涉及之彰億公司並無關連；復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，被告庚○○、壬○○○既然拒絕接受測謊鑑定，或被告壬○○○初次鑑定時呈現無法鑑定之情形，則自無測謊鑑定之結果可供本院參酌，尚難以其等2人拒絕接受測謊，及被告壬○○○於縣議會質詢時之鏗鏘語氣乙情，即推論被告庚○○、壬○○○身為彰億公司之實際負責人甚明。
⑷綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告庚
○○、壬○○○有竊佔之犯行，此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告庚○○、壬○○○有檢察官所指上開罪行，自屬不能證明被告犯罪。檢察官上訴意旨仍認被告庚○○、壬○○○有上開竊佔犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年4月21日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國98年4月21日