裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年重抗字第43號民事裁定
裁判日期：民國106年11月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定106年度重抗字第43號抗告人 陳和順 上列抗告人因債權人 劉雪惠 等與債務人匯智事業開發股份有限公司間清償債務執行事件，聲明異議，對於中華民國一○六年七月十日台灣台南地方法院裁定（一○六年度執事聲字第五○號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（以下分稱系爭二八七、二八八、二八九土地，合稱系爭三筆土地，系爭二八七、二八九土地則合稱系爭土地）相毗鄰，均未臨路；系爭土地上之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），確係伊向第三人 凃淑美 所購得，自形式上審查，即可認定伊已取得該建物之所有權或事實上處分權，執行法院自應於拍賣公告上加註伊就系爭土地有優先承買權。又系爭三筆土地均屬袋地，系爭二八八土地並遭系爭土地包圍於其中，為免拍定人無法善盡地利，損害社會經濟，系爭土地之優先承買人於行使優先承買時，應一併承買系爭二八八土地，伊請求加註「優先承買時須就系爭三筆土地一併承買，不得拒絕」乙詞，並無不合。原裁定維持執行法院司法事務官（下稱司事官）否准伊請求之處分，尚有未合。爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按拍賣不動產，執行法院應先期公告，載明各項強制執行法第八十一條第二項事項。拍賣之不動產已有負擔，或債務人之權利受有限制，或他人對之有優先承買權利等情形，亦應於拍賣公告載明，此參辦理強制執行事件應行注意事項第四三項第六點自明。惟執行法院就實體事項之爭執並無審認之權，倘當事人主張之優先承買權是否存在，無法從外觀形式上加以認定，即應由當事人另提起訴訟，以資解決，要非聲請或聲明異議所得救濟。經查：
（一）台灣台南地方法院受理一○六年度司執字第七一一二號執行事件（下稱系爭執行事件），就執行債務人所有如原裁定附表（下稱附表）所示編號一、二、三土地（即系爭三筆土地），定期於民國一○六年六月十三日拍賣。抗告人以系爭土地上有其所有未辦保存登記建物，就系爭土地有優先承買權，拍賣公告應加註：「抗告人因符合民法第八百三十八條之一規定擬制為法定地上權人，故依土地法第一○四條之規定，對於編號一、三土地具有優先承買權」（下稱系爭第一項加註）、「但優先承買時必須三宗土地一併承買，不得拒絕」（下稱系爭第二項加註）為由，聲明異議，執行法院司事官駁回其異議，抗告人提起異議，原裁定駁回其異議，抗告人聲明不服，對之提起抗告。
（二）系爭執行事件之拍賣公告中「使用情形」欄係載：「據地政人員指界稱，編號一、三土地上有未辦所有權第一次登記之三層樓建物一棟，該建物大部分坐落於編號三土地上，未懸掛門牌…，又據第三人陳○○陳報，其為前述地上建物所有權人，建物門牌號碼為：臺南市○○區○○路○段○○○巷○○○號…。」；「備註」欄並載：「…六、拍賣土地之地上權人、典權人或基地承租人如符合土地法第一百零四條規定，就建物坐落基地有優先承買權。」等語（下稱系爭拍賣公告）。是依系爭拍賣公告所示，已足令有意購買附表所示土地之人，知悉並瞭解：⑴附表編號
一、三土地上現有抗告人所有之三層樓建物；⑵凡符合土地法第一百零四條之人，均得行使優先承買權（不限於抗告人）之事項，堪認該公告所為上開註記，並無損害優先承買權人權益之虞，倘抗告人確係優先承買權人，自得於拍定後，向執行法院主張行使優先承買權。
（三）其次，建物占用土地之類型眾多，建物利用人或有權利用或無權占有，不一而足，尚難僅以建物占用土地之外觀，逕認建物與土地所有人間即有地上權、典權或承租關係存在。抗告人雖向執行法院陳報其為系爭建物所有權人，並提出使用執照存根、房屋稅籍證明等件為證，惟執行法院司事官經調取原法院九十八年度司執字第二五二九號執行事件（下稱二五二九號執行事件）卷宗核閱結果，認抗告人並非該執行事件之拍定人，抗告人復未依通知提出取得系爭建物所有權之證明文件，無從自形式上判斷抗告人即為優先承買權人，依上說明，難認有何違誤。
（四）抗告人提出之上開使用執照上所載起造人為 陳國鐘 ，該使用執照之給照使用人亦係陳國鐘而非抗告人；復依房屋稅條例第四條第四項明定，未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之。可知繳納房屋稅之人與房屋所有權人或事實上處分權人，並不必然為同一人。抗告人既非二五二九號執行事件之拍定人，縱認系爭土地與系爭建物原同屬於同一執行債務人所有，且因強制執行之拍賣，土地與建物之拍定人各異，而有視為已有地上權設定之適用，惟依現有卷證之形式觀察，尚無法明確判斷抗告人即係民法第八百三十八條之一之法定地上權人（抗告人並無因強制執行之拍賣，而直接取得系爭建物所有權之情形）；抗告人能否主張土地法第一百零四條之地上權人對於基地之優先承買權，即非執行法院依形式上觀察即可審認，抗告人主張應於系爭拍賣公告之備註欄為系爭第一項加註，自屬無據。
三、末按法定優先承買權，為法律所明定，不得任意創設。執行法院雖將數執行標的合併拍賣，惟並無創設優先承買權之效力，自不得要求僅對部分標的有優先承買權之共有人承買全部標的，縱於拍賣公告載明「本件合併拍賣之部分標的之共有人主張優先承買權時，應連同合併拍賣其他標的一併購買」之條件，並無拘束各該優先承買權人或拍定人之效力（最高法院一○一年度台抗字第三三七號裁判要旨參照）。本件執行法院雖決定將系爭三筆土地合併拍賣，惟法定優先承買權，為法律所明定，不得任意創設，亦不得限制優先承買人之權利，而要求優先承買權人之共有人承買全部標的，抗告人聲請為系爭第二項加註，顯逾實體法上權利之規定，於法無據，亦無足取。
四、綜上所述，抗告人主張應於系爭拍賣公告為系爭第一、二項加註，於法無據；執行法院否准抗告人之異議聲明，原裁定維持司事官所為終局處分，駁回抗告人之異議，認事用法尚無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至於抗告人是否係民法第八百三十八條之一之法定地上權人？就附表編號一、三土地得否依土地法第一百零四條規定主張優先承買權？倘於拍定時，拍定人對抗告人之主張有所爭執，執行法院就該實體上爭執既無審認之權，仍應由當事人另提起訴訟，以資解決，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國106年11月17日
民事第四庭
審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官黃義成上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中華民國106年11月17日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。