裁判字號：臺灣屏東地方法院88年訴字第284號民事判決
裁判日期：民國89年01月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣屏東地方法院民事判決八十八度訴字第二八四號
原告乙○○
甲○○被告 屏東縣 立鶴聲國民中學法定代理人 張寬敏 訴訟代理人 陳彥勝 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾捌萬伍仟捌佰參拾捌元，及自民國八十八年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾捌萬伍仟捌佰參拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣五十九萬三千七百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於八十三年五月十四日簽訂委託規劃設計監造契約（以下簡稱系爭契約），由原告擔任被告體育館新建工程（以下簡稱系爭工程）之設計及監造工作。嗣於八十七年十二月二日，系爭工程經原告設計並監造完工領得使用執照後，原告催請被告支付尚欠之監造費用五十九萬三千七百二十九元，被告竟拒絕給付。原告為此依據系爭契約約定，請求被告給付上述金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
二、對於被告所為抗辯之陳述：
（一）兩造監造契約第九條第二款固然規定系爭工程主要構造施工時，原告指派之監工不得擅離工地，否則每次應按監造公費扣罰千分之三。惟該款所稱之主要構造，應指為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第八條定有明文。本件原告指派之監工 黃俊萍 於如附件二所示之主要構造施工時，皆全程在場，自無被告所謂扣罰之問題。況且，黃俊萍到場時，均依兩造契約約定製作監造日報表，並經施工廠商東億營造有限公司（下稱東億公司）之工地負責人 林合經 親自簽名加註日期於其上，再經原告核章後送交被告核備，則該監造日報表自應拘束雙方，並足以證明黃俊萍到場監工之事實。而被告片面製作所謂「監工日誌」、「勤惰統計表」等，內容矛盾不實，甚於停工日期記載黃俊萍未到場而應扣罰云云，顯見被告抗辯原告違反監工義務一節，不能採信。
（二）又依建築技術規則建築設計施工編第一百七十條之規定，學校內僅需設置一處之導盲磚道即可。本件被告校內已設有導盲磚道，故系爭工程顯無再行設置之必要，此由本件建築執照雖未設計，但業由屏東縣政府建設局審核合格核發建造可證。被告空言辯稱早已口頭催促原告設置云云，又諉稱因原告並未設置，致無法申領使用執照，再以此主張原告應依兩造監造契約第七條扣罰云云，根本毫無其事，應屬無稽。至於原告嗣後補設計導盲磚道，係應施工廠商東億公司之請求而協助為之，並非依法確有設置之必要。
參、證據：提出委託規劃設計監造契約書一件、東億公司完工函一份、佳鑫水電工程行完工函一份、被告致原告函七份、原告致報告函五份、系爭工程初驗紀錄報告表一件、台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六九五五號違反著作權法案件起訴書一件、本院八十六年度重訴字第三七號民事判決一份、屏東縣政府撥款函一紙、建造執照兩份、使用執照一份、監造日報表一本、台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六九五五號起訴書、八十七年度偵字第五八二一號不起訴處分書各一件、主要構造施工時程表一份、被告勤惰統計表不實記載一覽表一件、系爭工程驗收補充說明一份為證，並聲請本院訊問證人林合經，函屏東縣政府建設局查系爭工程使用執照申請過程。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、對於兩造訂立系爭契約，由被告委託原告設計並監造體育館工程，現該工程業已全部完工並領得使用執照，但被告尚有五十九萬三千七百二十九元監造費用未付之事實，並不爭執。
二、依據兩造委任契約之法律關係，原告所派監工人員，於施工全程均應到場，此觀諸兩造所定監造契約第九條第五款「監工人員應記載每日工程進行情形」之約定即明。又依兩造簽訂之監造契約第九條第二款規定，原告指派之監工人員於施工時若不在場，每次應按監造公費扣罰千分之三。查系爭工程由原告指派黃俊萍駐地監工，但黃俊萍於施工廠商東億公司施工時經常不到場，偶爾到場又常遲到早退，被告屢次要求改善，原告均置之不理，經被告委請職員 錢克武 製作監工日誌，每日交施工廠商負責人林合經填寫施工項目後，再記載黃俊萍之勤惰情形，並送請事務組長、主任、校長簽章認定，發現黃俊萍共有如附件一所示之一百二十四點五日未至工地現場監工。因此，依據上述契約條款，合計應扣罰三十二萬七千四百五十八元。（以總工程費八十七萬七千六百二十九元乘以千分之三乘以一百二十四點五計算。）
三、又有關公共場所之建築物，自八十二年起主管機關即規定需設置導盲磚道，否則無法取得使用執照，且被告早於八十四年六月七日即向原告表明，系爭體育館完工後將作為區運會場地之用，原告係專業建築師，更應明瞭區運場地設計導盲磚道之必要。但原告卻未依法設計導盲磚道，經被告於東億公司完工日之八十五年十月二十四日口頭催告，原告遲至八十六年三月十日始完成設計，已遲延設計一百點五日，依據兩造監造契約第七條約定，原告應於指定時間辦妥被告指定之附屬設備或變更設計，否則每拖延一日，應扣罰監造公費之千分之三，則原告此部份遲延設計，合計應扣罰二十六萬四千三百三十三元。（以總工程費八十七萬七千六百二十九元乘以千分之三乘以一百點五計算。）
四、綜上所述，原告未依約履行依法設計及監造之責，應扣監造費用合計五十九萬一千七百九十一元，業已超過被告尚需給付之監造費用，是原告之請求，經抵銷上述費用後，已無理由。
參、證據：提出照片六張、剪報資料三紙、被告致原告函件十四份、原告致被告函件一份、屏東縣政府規定監工報表格式影本一紙、台灣屏東地方法院八十六年偵字第一一三一號不起訴處分書一件、監工黃俊萍勤惰情形統計表一份、原告監工日報表不實記載一覽表一件、監工日誌六本、相片六張、被告營繕小組會議記錄、工程竣工報核表、東億營造有限公司函一件、和解書一份、結算工期表一份為證、聲請訊問東億營造有限公司人員、證人林合經、 郭智仁 。
丙、本院依職權訊問證人錢克武、黃俊萍。理由
一、原告起訴主張：兩造訂有設計監造契約，由原告擔任被告體育館新建工程之設計及監造工作，該工程現已全部完工並領得使用執照，但被告尚有監造費用五十九萬三千七百二十九元未付，為此依據兩造所訂系爭契約，訴請被告給付上述金額及法定遲延利息等語。被告則對尚有上述監造費用未付原告之事實不爭執，但以：原告所派監工黃俊萍共有一百二十四點五日未在工地監造，依兩造委任關係及所訂契約第九條第二款規定，應扣罰三十二萬七千四百五十八元；又原告並未依法設計導盲磚道，造成系爭工程遲遲無法取得使用執照，自被告八十五年十月二十四日催告原告設計至八十六年三月十日設計完成止，共遲延一百點五日，依兩造契約第七條規定，應扣罰二十六萬四千三百三十三元，合計應扣罰五十九萬一千七百九十一元，已超過原告尚得請求之監造費用（實未超過），故原告之請求並無理由等詞，茲為抗辯。
二、原告主張兩造訂立系爭契約，現原告所設計監造之體育館工程業已全部完工，依約原告尚得向被告請求五十九萬三千七百二十九元之監造費等事實，為被告所不爭執，並有契約書、竣工報核表在卷足憑（原證一至三），自堪信為真實。
三、被告抗辯原告指派之監工黃俊萍於如附件一所示之期間，未到場監工合計一百二十四點五日，顯已違反兩造委任契約之約定，依據兩造所訂系爭契約第九條第二款之約定，應扣罰三十二萬七千四百五十八元之事實，固據其提出監工日誌、黃俊萍勤惰統計表各一件為證，但此為原告所否認，並主張被告提出之上開文書內容不實等語。經查：
（一）兩造所訂系爭契約第九條第二款「原告指派監工人員在主要構造施工時，不得擅離工地，否則按次扣罰千分之三」之約定，其目的顯係要求原告於主要構造施工時確實監督，以保工程結構完好，要屬兩造就彼此委任關係所為之特別約定，應僅限於「主要構造施工時」且「監工人員未在場監工」，始有適用。至於非主要構造施工時監工人員不在工地，則無該款扣罰規定之適用，而應回歸一般委任關係損害賠償之要件。從而，被告主張原告指派之監工黃俊萍於如附件一所示之時間，共有一百二十四點五日未到場，均應適用首開扣罰規定，而未論及如附件一之時間是否均為主要構造施工時間，尚嫌速斷。
（二）原告主張系爭工程之主要構造施工時程為如附件二所示之期間等情，為被告所不爭執，並有系爭工程監造日報表一本（原證二十六）在卷可稽，參諸建築法第八條「主要構造應指為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」之立法解釋，尚堪信原告此部份主張為真實。另被告主張黃俊萍未到場監工之時間為如附件一所示之期間，則參照附件一、二所列時間交互以觀，除八十五年二月十二日、十四日、三月十四日至十八日、五月二十八日、七月一日至三日、七月六日、十六日、十七日（以上日期以下簡稱系爭扣罰日期）以外之時間，或屬兩造不爭執原告確實派員監工之施工日期，或屬系爭工程非主要構造施工之日期，顯均非被告得依據上述扣罰規定扣罰之期間。準此，本院應予審酌者，當屬上述系爭扣罰日期黃俊萍是否到場監工一節。
（三）原告主張監工黃俊萍於主要構造施工日均到場監工云云，係以主要構造施工日之監工日報表，均有施工廠商東億公司工地負責人林合經簽名並加註當日日期，且經證人黃俊萍到庭作證為據。然查：證人黃俊萍係受僱原告，所證述事項又涉及自己之工作狀況，其證言本難率而採信，且根據原告所提出之監工日報表記載，八十五年三月十七日、七月二日、七月六日等主要構造施工日，係由林合經於八十五年三月十八日、七月三日、七月九日簽名，顯見上述三日黃俊萍是否到場，無從依該監工日報表得到證明；又被告命職員錢克武查證黃俊萍到場情形後，於該三日之監工日誌均記載「黃俊萍未到」等字樣，有被告提出之監工日誌可證，則黃俊萍未於上述三次主要構造施工日到場監工，尚堪認定。另依林合經於原告監工日報表簽名之方式以觀，足認林合經與原告間並無勾串，是其簽名之日期應即為黃俊萍到場監工並製作監工日報表之日期。則除上述三日外之系爭扣罰日期，黃俊萍所填載之監工日報表均有林合經當日之簽名，有該監工日報表可證，堪認黃俊萍於主要構造施工日，除三日未到場監工外，餘均有到場。
（四）至於被告提出自行製作之監工日誌六冊，及依據該監工日誌編製之黃俊萍勤惰統計表（被證五），雖記載黃俊萍於系爭扣罰日期均不在場監工。惟查：上述監工日誌關於黃俊萍到場情形之記載，係於林合經簽名後，始由證人錢克武登錄於日誌下方，再由他人於日誌右方紀錄「全日未到」、「半日未到」等字樣，並據此製作勤惰統計表，而錢克武於系爭工程施工期間至少十日未到校，在校擔任門口守衛工作期間亦難免離開守衛室，不一定能見到黃俊萍等事實，業由證人錢克武證述在卷；又該監工日誌下方黃俊萍到場與否之原始記載，與日誌右方之第二次記載及勤惰統計表之記載並不完全相符一節，亦有八十五年二月十四日、二月二十四日、三月十四日等日之監工日誌、勤惰統計表足憑。綜上，足見該監工日誌關於黃俊萍到場之記載，未經林合經之認證，核與被告自行製作之文書相去不遠，其證據力本較原告提出之監工日報表為低，且證人錢克武能否如實記載黃俊萍監工情形？其記載又有否真實呈現於被告製作之勤惰統計表？均非無疑。從而，關於原告提出之監工日報表與被告提出之監工日誌牴觸之處，本院採信監工日報表之記載，不採監工日誌之記載。
（五）再系爭工程之監造總費為八十七萬六千七百二十九元，有原告提出之原告八十七年十二月二日第一二三九號函（原證七）附卷可稽，並為被告所是認。則依據兩造系爭契約第九條第二款之約定，原告指派之監工黃俊萍於主要構造施工期間有三日未到場監工，應扣罰七千八百九十一元（000000x3/1000x3=7891小數點以下四捨五入），是被告之抵銷抗辯，在此數額部分，為有理由。
四、被告另以：系爭工程依法應設置導盲磚道，但原告未為設計，致無法即時取得使用執照，經被告於八十五年十月二十四日催告原告設計，原告遲至八十六年三月十日始完成設計，依據兩造系爭契約第七條規定，應扣罰二十六萬四千三百三十三元云云，然此非僅原告否認，且查：
（一）依據建築技術規則第一百七十條之規定，學校內應設置一處以上之導盲磚道。因此，如校內已有一處導盲磚道之設置，再行設置與否，均不違背上述法令之規定。查被告校內校舍工程已先於系爭工程完工，並有設置導盲磚道之事實，為被告所是認，則系爭工程有無設置導盲磚道，核與系爭工程能否取得使用執照無關，此亦經屏東縣政府建設局八十八年九月七日八八屏建管字第二三九一號函覆本院明確，有該函附卷可稽。是被告指稱因此遲未領得系爭工程使用執照云云，即無可採。至於施工廠商東億公司雖發函（被證十二）附和被告上述陳述，惟該公司函文內容之真實性如何，該公司人員到庭證述時並無法說明，本院屢傳工地負責人林合經、郭智仁二人作證，又均無法送達，自難單憑該無法查證其真實性之函文，率予推翻前述行政法規之規定及屏東縣政府建設局公文書敘述之內容，先此指明。
（二）又被告係以兩造系爭契約第七條作為原告應當扣罰之依據，則依據該條規定之扣罰要件，應以「被告已經通知原告於指定時間辦妥變更設計」，且「原告未於指定期間辦妥」為限。準此，倘被告並未通知原告補為設計，或命原告設計時並未指定期間，但原告業於相當期間辦妥，均無該款扣罰規定之適用。
（三）經遍觀全卷資料，均查無被告於八十五年十月二十四日催告原告之證明，且斯時系爭工程根本尚未申請使用執照，根本不生遲未領得使用執照之問題，故被告主張因無法取得使用執照，已於當日催告原告設計云云，自難採信。另被告八十六年二月十八日營繕小組會議決議第一項雖記載「校長在本工程完工前及初驗時，即請本人面告黃建築師及黃俊萍，務必在本工程呈報縣府複驗時完成導盲磚道設計施工。」等詞，有該會議記錄存卷可參（被證六），惟該紀錄關於「請本人面告」是否該本人業已確實告知原告；「初驗」、「複驗」係指建設局查驗或學校及屏東縣政府對工程之驗收；語焉不詳，自難據此為有利被告之認定。況且，被告於八十六年二月二十四日發文原告設計導盲磚道，原告旋於同年三月八日行文被告交付設計圖之事實，有各該函在卷足憑（被證六、被證十六），足見原告已於相當期間辦妥被告所要求之設計工作，且無刻意延宕之情形。從而，參照前述兩造契約第七條扣罰約定之說明，被告主張原告應再扣罰二十六萬四千三百三十三元云云，即無可採。
五、綜上所述，原告本得請求設計監造系爭工程之報酬五十九萬三千七百二十九元，經扣除未監工罰款七千八百九十一元後，尚餘五十八萬五千八百三十八元。原告之請求於此數額範圍內，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十八年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，即無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十四日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官陳介安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官黃秀梅中華民國八十九年一月十四日