裁判字號：臺灣屏東地方法院94年簡上字第12號刑事判決
裁判日期：民國93年05月24日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度簡上字第12號
聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男6即上訴人選任辯護人吳文豐律師上列被告因竊盜案件，對於中華民國93年12月10日本院所為第一審判決（93年度簡字第725號）提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第4822號），及檢察官移送併辦（93年度偵字第24395號、94年度偵字第1105號），本院管轄第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院檢察署以91年度偵字第1128號提起公訴，繼經臺灣高雄地方法院以91年度易字第345號判處有期徒刑1年6月確定，於民國93年1月31日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，復於93年9月25日凌晨2時50分許，駕駛車牌號碼0000000號自小客貨車返家，卻在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號前下車，基於為自己不法所有之意圖，攜帶其所有之客觀上足供兇器使用之鐵撬、螺絲起子及尖頭鐵器各1支，撬開位於上開地址前放置之貨櫃屋大門鐵環（毀損部分未據告訴）之際，為附近住戶丙○○發現並報警，甲○○打開貨櫃屋大門蒐尋財物時，發現警員到場，旋欲駕車逃逸而為警當場逮捕，始未得逞，並扣得鐵撬、螺絲起子及尖頭鐵器各1支。
二、本件公訴意旨認定被告涉犯前竊盜罪嫌，無非以被告於93年
9月25日凌晨2時50分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號前放置之貨櫃屋附近徘徊行竊一事，業據證人丙○○於偵查時證述：伊於案發當時起床小解，發現25公尺處有1人徘徊現場約十幾分鐘，並以工具敲打貨櫃屋大門之門鎖，伊乃報警處理，該人見警車前來，趕緊上車逃逸，立即為警攔下，當時從頭到尾只見一人出現在現場，而被警方逮捕之人即為偵查庭中之被告等語；而告訴人亦指訴：該貨櫃屋為儲藏財物之用，內有電鑽、腳踏車、中秋禮品、電視、音響及衛浴材料等物，伊被通知到現場時，貨櫃屋大門門鎖已被撬開，兩扇門中之右側大門已被打開等語，另參酌本件由被告車上扣案之前揭工具與照片10幀等物，互相參合印證，被告涉犯刑法第321條攜帶兇器竊盜罪已臻明確，足堪認定云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號，著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨自明。
四、訊據被告就檢察官起訴之事實堅決否認，辯稱：當日要從泰武山住處回高雄仁武住處，因迷路方到達案發現場貨櫃屋附近，在該貨櫃屋附近小便及抽煙後，隨即離開，並未使用兇器毀壞貨櫃屋門鎖，亦未進入貨櫃屋內搜尋財物等語。是以本案所應審酌者為：1.被告是否為攜帶工具破壞門鎖之人；
2.被告是否已為搜尋財物之竊盜著手犯行。經查：
（一）本案扣案之兇器經本院持至現場，就本案貨櫃屋上另一相同材質之門鎖測試之結果，雖無法破壞該門鎖（有本院勘驗筆錄可稽），然被告經警逮捕時，前座尚有其他工具未查扣等情，業據證人即逮捕被告之警員 黃明俊 結證明確，另證人丙○○並證稱：被告在現場走來走去約十幾分鐘，並以工具敲打貨櫃屋大門之門鎖，後來聽到門鎖環扣斷掉的聲音，伊乃報警處理，該人見警車前來，趕緊上車逃逸，隨後立即為警攔下，當時從頭到尾只見被告一人出現在現場，被警方逮捕之人即為被告等語。再被告既自承經常往來於泰武山及高雄仁武住家，則其就該二地點之行車路線應知之甚詳，高雄縣仁武鄉係位於泰武山之西北方，本案現場則位於泰武山之西南方（有屏東縣警察局潮州分局94年4月27日函附之泰武山至高雄縣○○鄉○○○道行車路線圖二紙在卷可證），熟悉泰武山及高雄仁武住家之被告衡情當無迷路至相反方向之理。是被告確實有以不詳之工具（是否為足以傷人之兇器無法判定）破壞本案貨櫃屋之門鎖，應可認定。
（二）就被告是否已進入貨櫃屋內搜尋財物部分，證人丙○○證稱：並未見到被告進入屋內；被害人乙○○復陳稱，不能確定貨櫃屋內物品是否被搬動過；另查貨櫃屋內置有5箱柚子、2部腳踏車、2堆鐵製摺疊座椅、至少3張木製椅
子、1摺疊式木桌、2個放有新手機之手提袋、裝有立扇之紙箱至少3個、1台電視及電視桌等物，其中5箱柚子置於較近門口處，其餘物品均至於貨櫃屋內，且所有物品均分類整齊放置，秩序井然，並無遭翻箱倒櫃之凌亂痕跡，有警卷所附之貨櫃屋內現場照片2張可證，堪信被告確實未有進入貨櫃屋內搜尋財物之行為。
（三）按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第32
1條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。（最高法院27年滬上字第54號判例著有明文，同院85年度台非字第116號、83年度台上字第2072號、72年度台非字第107號判決均採相同意見）。本案被告僅為攜帶兇器破壞門鎖之加重竊盜要件行為，尚未著手搜取財物，業如前述，則揆諸前揭最高法院之判例及判決之見解，仍不能以刑法第321條之竊盜未遂論，應可認定。
（四）再我國刑法係採被告無罪推定原則，被告否認犯行為其憲法所賦予辯護權之合法行使，尚難僅以被告迷路等辯詞有瑕疵或有違常情，為推定其犯罪之「唯一」證據，是被告陳述雖與事理有違，為檢察官既未另提出其他足以證明被告確有「著手」實行犯罪之「積極證據」，自難認已盡本件訴訟之舉證責任。
五、綜上所述，本件起訴檢察官所用以證明被告有起訴犯行之證據，於本件卷存證據資料內僅有證人丙○○、乙○○之指述而已，而該2證人並無法明確指認被告有「著手」實行竊盜之行為，業如前述，此外，別無其他積極補強證據足以證明起訴書所述犯行係與真實相符，本院自難單憑該2證人無法確信之指述，而在別無其他積極證據補強下，逕認定被告有起訴檢察官所起訴之犯行甚明，本案既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
六、廢棄原判決之理由原審依加重竊盜未遂罪予以論科，固非無見，惟原判決既有前述未詳予審酌被告犯罪究屬何種階段之瑕疵，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
本院判決被告無罪已如前述，檢察官聲請為簡易判決處刑，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自不得以簡易判決程序處刑，爰於撤銷原判決後，依同法第
452條之規定，改依通常程序自為第1審判決，附此敘明。
七、退併案部分公訴人另認被告於93年7月22日凌晨3時30分許，至高雄縣○○鄉○○村○○路40之2號美美檳榔攤行竊等語，被告此部份之犯行雖經證人 黃秀婷 證述明確，然本案被告既為無罪，檢察官聲請併案部分即與本案無裁判上1罪之關係，尚非本院所得審理之範圍。故檢察官移送併辦之犯行，應予退併，由檢察官另行為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務中華民國93年5月24日
刑事第六庭審判長法官石家禎
法官許瀞心法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國93年5月24日
書記官魏慧夷