裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第153號刑事判決
裁判日期：民國93年05月25日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第一五三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李尚澤 律師右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第一三號，中華民國九十一年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三七二九號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。扣案如附表八所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係新竹市○○路○段四百二十五號「孩子 王商行 」（全民影音光碟商店）之負責人，從事書籍、文具、電視遊樂器及相關器材軟體、卡帶、光碟片、圖書、雜誌等批發零售及買賣業務，明知㈠如附表一所示之「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「日圖」、「ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」、「ＳＵ
ＰＥＲＭＡＲＩＯ」、「超級瑪琍」及「 瑪莉 醫生圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）；㈡如附表二所示之「ＰＳ」商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）；㈢如附表三所示之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣為日商 思奎 爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）等公司分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊取得商標專用權，指定使用於如附表一、二及三所示等商品，且均仍在專用期間內，亦均係相關大眾所共知之商標圖樣。
二、甲○○亦明知如附表四、五及六所示之電腦程式遊戲軟體，分別係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司享有著作財產權之電腦程式著作，任天堂公司在臺灣、日本同步發行，新力公司及思奎爾公司則委由第三人英特全股份有限公司在臺灣、日本同步發行，均依我國著作權法第四條第二款規定為受我國著作權法所保護之著作物，非經前揭公司之同意或授權，不得擅自意圖散布而陳列或意圖營利而交付。
三、又甲○○深知任天堂公司、新力公司及思奎爾公司均係生產電視遊樂器、遊戲光碟或創作電視遊樂器之電腦遊戲專業廠商，在國際及國內市場行銷多年，品質均著有信譽，為業者及消費大眾所週知，竟因市場競爭，為牟取不法利益，明知不詳姓名年籍之成年男子所販售如附表八編號一、二所示之遊戲光碟片及卡匣均係意圖欺騙他人，於該光碟片、卡匣之同一產品，使用相同或近似於上揭任天堂公司、新力公司及思奎爾公司註冊商標之圖樣，且均虛偽標示係上開公司之產品或授權等內容，以虛偽表彰如附表八編號一、二所示之遊戲光碟片、卡匣係各該公司合法之重製物，且明知如附表八編號一、二所示之電腦程式遊戲軟體光碟片及卡匣，係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司分別享有著作財產權之電腦程式著作，竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及常業明知侵害電腦程式著作之物而意圖營利而交付以侵害他人著作權之犯意，於民國（下同）八十九年五、六月間（起訴書誤載為八十六年五、六月間），向該名不詳姓名年籍之成年男子，以仿冒任天堂公司之遊戲卡匣每個新臺幣（下同）三百元或五百元、仿冒新力公司遊戲之光碟片每片三十元、仿冒思奎爾公司之光碟片每片三十元等價格購入後，在其所經營之前揭「孩子王商行」（全民影音光碟商店）處，以仿冒任天堂公司之遊戲卡匣每個五百元或八百元、仿冒新力公司之遊戲光碟片每片五十元、仿冒思奎爾公司之遊戲光碟片每片五十元等價格，連續交付予不特定顧客以牟利，而以侵害任天堂公司、新力公司及思奎爾公司之著作權為常業，並或以販賣在外包裝上使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之物品，或以所販入如附表八編號一、二所示之仿冒光碟片、卡匣透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現如附表一至三所示之註冊商標圖樣及「ＰＳ」ＰｌａｙｓｔａｔｉｏｎＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｍｅｎｔＬｔ
ｄ．等文字，用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片、卡匣產品係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司所生產之用意之證明，持以販賣後交付藉以行使該等準私文書，足以生損害於日商任天堂公司、新力公司及思奎爾公司之信譽。
四、甲○○亦明知如附表七所示之影音光碟片，其中編號一及編號十六分別係大智育樂股份有限公司及勝琦國際多媒體股份有限公司享有著作權之視聽著作、編號二至編號十五分別美商時代華納娛樂公司（TIMEWARNERENTERTAINMENTCOMPANY,
INC.）（以下簡稱華納公司）、美商迪士尼企業股份有限公司（DISNEYENTERPRISES,INC.）（以下簡稱迪士尼公司）、美商二十世紀福斯影片股份有限公司（TWENTIETHCENTURYFOXFILMCORPORATION）（以下簡稱福斯公司）、美商環球影片股份有限公司（UNIVERSALCITYSTUDIOS,INC.）（以下簡稱環球公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（COLUMBIAPICTURESINDUSTRIES,INC.）（以下簡稱哥倫比亞公司）、美商新線製作股份有限公司（NEWLINEPRODUCTIONS,
INC.）（以下簡稱新線公司）、美商聯美股份有限公司（UNITEDARTISTSCORPORATION）（以下簡稱聯美公司）等公司享有著作權之視聽著作（各公司所享有著作權之影片詳如附表七所示），依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，為受我國著作權法保護之著作物，非經前揭享有著作權之公司之同意或授權不得擅自重製、出租，竟基於意圖出租而擅自以重製之方法，即委由不知情之成年顧客代其燒錄重製上開電影光碟著作物，再以出租，侵害他人著作權，並以之為常業之犯意，先分別於上揭八十九年五、六月間，於向前開不詳姓名年籍之成年男子購入前開仿冒光碟片、卡匣同時，亦買入如附表七編號一至十五所示之仿冒影音光碟片，及於九十年一月底間購入如附表七編號十六所示之仿冒影音光碟片後，未經上揭享有著作權之公司同意或授權，擅自燒錄重製上開影音光碟，再連續多次以每片二十元至六十元不等之價格，擅自出租如附表七所示之仿冒影音光碟片予不特定顧客觀賞，以侵害上揭公司之著作財產權為常業。嗣分別於八十九年十一月十六日十五時許，為警在上址查獲，並扣得如附表八編號一至四及六所示之物；及於九十年六月十一日十五時三十分許，為警在上址再度查獲，並扣得如附表八編號五（即片名「 阿虎 」者）所示之物。
五、案經日商任天堂公司、日商新力公司、日商思奎爾公司、得利影視股份有限公司（係受大智育樂股份有限公司委任）、美商華納公司、美商迪士尼公司、美商福斯公司、美商環球公司、美商哥倫比亞公司、美商新線公司、美商聯美公司、勝琦國際多媒體股份有限公司分別訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊及新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○對於右揭時地因販賣上揭仿冒遊戲光碟片、卡匣，及重製出租上開仿冒影音光碟片，並為警查獲等情供承不諱（見偵字第六七四五號卷第五十頁反面，被告係於檢察官訊問八十九年十一月十日查獲之光碟片係向何人買後，接著回答說是在五、六月間買的，雖被告未提及何年，但應係指查獲當年即八十九年五、六月，惟起訴書卻誤載為八十六年），惟矢口否認為常業犯，辯稱：伊恃以維生之主要業務，係漫畫、書籍、文具、玩具、雜誌、電視遊樂器等出租、批發、零售等業務，並非以販賣出租盜版光碟營生云云。惟查：
㈠被告於右揭時地販賣扣案如附表八編號一、二所示之仿冒遊戲光碟片及卡匣等情
，業據被告坦承不諱，且經告訴人任天堂公司、新力公司及思奎爾公司之告訴代理人 廖國昌 律師、 陳嘉龍 、 嚴立媛 、 傅文民 律師及 林秋萍 分別於警、偵訊時指訴綦詳（見八十九年度偵字第六七四五號卷第三十五頁至第三十六頁、第五十一頁、第一一六頁至第一一七頁），並有告訴代理人所提出如附表一至三所示之商標圖樣之商標註冊證影本在卷足稽（見同上卷第七十頁至第七十六頁），復有扣案如附表八編號一、二所示等物足資佐證（見同上卷第一一０頁），及現場照片二十一幀在卷足憑（見同上卷第四十二頁至第四十四頁，九十年度偵字第三七二九號卷第三十四頁至第三十六頁），足認被告確有上揭犯行無訛。而任天堂公司、新力公司及思奎爾公司商標之商品行銷世界多年，為業者及相關消費大眾所週知，該等商標為相關大眾所共知之商標圖樣，被告販賣仿冒任天堂公司、新力公司及思奎爾公司相同商標之光碟片及卡匣，顯會造成仿冒品與任天堂公司、新力公司及思奎爾公司所生產之真品產生混淆。
㈡次按商標法第六條規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品
『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而陳列或散布．．．」，並不以行銷於外為必要，顯然只要商標附著之客體符合前開之規定，且使用人具有行銷之目的，即符合「商標使用」之要件。又商標法第六條所謂「商標之使用」，祇需以行銷目的，將商標標示於商品內外或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上均可，不僅以揭示於商品之表面者為限，是以透過機器或電腦處理之電子訊息、電磁紀錄或其他媒介物顯示其商標者，亦屬之（前中央標準局八十七年五月二十六日台商字第二○八一四四號函示意旨及智慧財產局商標法修正草案第六條條文參照）。而扣案如附表八編號一、二所示之光碟片及卡匣，其上有如附表一及三所示之商標圖樣，又扣案之仿冒新力公司之光碟片經置入主機操作，會出現「ＰＳ設計圖」及「ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｍ—ｅｎｔＬｔｄ．」等文句，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年十一月二十日當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可按，且經被告當庭自承在卷（見八十九年度偵字第六七四五號卷第一一六頁至第一一七頁）。就此，扣案之光碟片內存之電磁紀錄透過電視遊樂器之執行，如前所述既得於電視螢幕上分別顯示如附表二所示之商標圖樣，即足使一般之消費者認識其所表彰之商品來源，自亦構成商標之使用。綜合以上，扣案之光碟片及卡匣既於包裝盒或標帖使用如附表一及三所示之商標圖樣，暨扣案之光碟片內存之電磁紀錄又使用如附表二所示之註冊商標，又均核無商標法第三十條所定普通使用之情形，而各該商品外表所標示及光碟內所燒錄之商標圖樣，於異時異地隔離觀察、施以通常之辯認，自應認已足使具有普通購買經驗之誠實消費者對之與正版光碟片、卡匣產生混同誤認之虞。
㈢又被告於右揭時地未經如附表七所示享有著作權之公司之同意或授權，擅自重製
並出租如附表七所示之仿冒影音光碟片給不特定顧客等情，亦據被告供承無隱，且經上揭告訴人大智育樂股份有限公司之代理人 蔡培堦 、前揭各美商公司之共同代理人 張家禮 分別指訴甚詳（見八十九年度偵字第六七四五號卷第八頁、第二十九頁），復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗在卷，如前所述，且有經濟部公司執照二份、臺北市政府營利事業登記證、臺北縣政府營利事業登記證、版權讓渡證明書、電影發行合約書、智慧財產權證明書、財團法人電影及錄影著作保護基金會證明書及鑑識報告各一份、行政院新聞局錄影節目審查合格證明書三份、智慧財產權證明書一份、如附表七編號二至十五之影片之著作權證明文件十四份附卷可佐（見八十九年度偵字第六七四五號卷第十六頁至第十七頁、第十九頁至第二十一頁、第二十四頁、第三十二頁，九十年度偵字第三七二九號卷第十二頁至第十三頁、第十五頁至二十三頁，八十九年度偵字第七０六四號卷第一二九頁至第一四二頁），是被告確有為此部分犯行，堪以認定。
㈣按外國人之著作，於中華民國區域內首次發行，或於中華民國區域外，首次發行
後三十日內在中華民國管轄區域內，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款定有明文。查日本係伯恩公約及世界著作權公約之締約國，因前開一九九三年七月十六日之中美著作權協定約定，日本人之著作，在日本首次發行後一年內將台灣發行權轉讓或專屬（獨家授權）給美國或台灣之個人、公司或控股公司，而且在美國或台灣散布者，即受我國著作權法之保護。再按著作，於八十一年七月五日以前凡依七十四年七月十日修正著作權法第十七條第一項註冊者，依同條第二項規定享有我國著作權法上之權利。又查附表四所示之遊戲光碟軟體，任天堂公司在臺灣地區首次發行，附表五、附表六所示之遊戲光碟軟體，於日本首次發行，新力公司及思奎爾公司並授權臺灣地區之英特全公司於該日均同步發行，有光碟片發行廣告、報導、進口報單、發票、銷售明細及出貨單等資料在卷可資證明，是上開日本著作均受我國著作權法保護。再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官當庭勘驗扣案如附表四至六所示之「瑪莉醫生」、「俄羅斯方塊」、「口袋怪獸」、「神劍闖江湖」及「放浪冒險譚」光碟片，確係分別重製告訴人日商任天堂公司、新力公司及思奎爾公司著作權之電腦程式著作，此亦有前開勘驗筆錄附卷。又如附表七編號二至十五所示之影片均已在美國辦理著作權登記，有上揭著作權登記文件在卷足參，揆諸著作權法第四條之規定及000年0月00日生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」之規定，上揭影片自應受我國著作權法之保護。而扣案如附表七編號一至十五之影音光碟片確係仿冒之影片等情，亦經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官當庭勘驗無訛，有上開勘驗筆錄附卷。又扣案片名「阿虎」之影音光碟片亦確係仿冒影片等情，已於為警查獲時當庭播放屬實，有照片三幀在卷足憑，是被告違反著作權法之犯行亦堪認定。
㈤再按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足
以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當，此有最高法院九十年度台上字第五一四六刑事判決足資參照。查被告所販賣之前揭仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行時，亦顯現所偽造表彰告訴人等公司名稱或授權之文字，自屬使消費大眾會誤以為該等仿品光碟片，係由告訴人等自行或合法授權所生產製造之一定用意證明文字，而足生損害於告訴人等公司，是以該等字樣當屬上述之「準文書」。而該等「準文書」為不詳姓名之人未經前開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告販賣該等仿冒之光碟片、卡匣，已明知其中扣案之光碟片、卡匣或有從外包裝等外觀即有仿冒之商標圖樣，其餘光碟片、卡匣則透過電視遊樂器之執行即可顯示上開內容，業如前述，而消費者以遠低於市價之價格向被告購買上揭光碟片、卡匣，衡情亦應知悉上揭光碟片之外觀商標圖樣或藉由電視遊樂器所執行後顯現之授權文字或商標圖樣均屬偽造，加上於購買後必然會透過電視遊樂器之執行而於電視螢幕顯示上揭準文書，應認被告交付之行為，即係行使上開偽造準文書之行為無誤。
㈥末按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而
言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得、是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十九年度台上字第四四五號判決意旨）。是侵害著作權之常業犯，應指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成之。本件被告向該不詳姓名年籍之成年男子購入上揭仿冒光碟片、卡匣及影音光碟片等後，即初自八十九年年中起，置於其所經營之孩子王商行內販售及出租，迄至被查獲為止等情，業據被告於警、偵訊及本院審理時供陳明確，且查獲之盜版光碟片、卡匣及影音光碟片數量非少，被告明知為侵害著作權之物，仍反覆以同一種類之行為販售，交付或出租予不特定之人，並從中牟利，是被告即有反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸前開說明，自應論以常業犯。被告所辯非常業犯云云，要係避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為之前揭犯行均堪認定。
二、被告甲○○意圖營利，明知向不詳姓名年籍之成年男子所購入之意圖欺騙他人而擅自於所重製之同一商品使用相同或近似於如附表一至三所示註冊商標之如附表八編號一、二所示之仿冒遊戲光碟片、卡匣，及如附表八編號三至五所示之仿冒影音光碟片，均為侵害著作權及商標權之物，竟意圖營利及基於常業之犯意，以如事實欄所述價格向不特定人販售，並行使由不詳姓名年籍之人所偽造於盜版電腦遊戲光碟片上如前所述之商標圖樣，或經過電視遊樂器執行，電視影像畫面中會呈現出如前所述之商標圖案，且於畫面下方會出現足以對外表示該等光碟片係前揭告訴人所生產之一定用意證明文字，予不特定客人；又擅自重製附表七所示之影音光碟，並以如事實欄所述價格出租予不特定客人，均足以生損害於上開著作權人，而牟取不法利益，並以之為常業。查被告犯罪後，著作權法於九十二年七月九日修正公佈，同年月十一日生效。新修正之著作權法第九十一條規定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」第九十四條規定：「以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。」而被告擅自販賣盜版之遊戲光碟，並重製、出租未經授權之影音著作光碟片之行為，該當於修正前之著作權法第九十四條、第九十一條第二項意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權為常業、第九十三條第三款、第八十七條第二款、第九十二條之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，及修正後之著作權法第九十四條第二項、第九十一條第三項之意圖營利以重製於光碟之法侵害他人之著作財產權為常業，及以犯第九十一條之一第三項為常業罪，而第九十四條第二項併科罰金提高為新台幣八十萬元以上八百萬元以下，比較新舊法之結果，舊法較有利於被告，應適用行為時之舊著作權法。又被告犯罪後商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行，原商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪，業已修正為新法第八十二條，比較新舊法刑度相同，依刑法第二條第一項前段適用裁判時之新商標法。核被告所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款、第九十一條第二項、第九十二條之常業侵害他人著作權罪及刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪。又被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品、意圖散布而陳列侵害著作權之物之階段行為、低度行為，應分別為販賣仿冒商標商品罪、意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書罪，先後多次犯行，各時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意，均為連續犯，各應以一罪論並加重其刑。至其基於常業犯意而犯著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款之罪，應論以情節較重之著作權法第九十四條、第九十一條第二項之常業侵害他人著作權罪處斷，並與所犯之商標法第八十二條之罪及刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪間有方法結果之牽連犯關係，應從一重罪即著作權法第九十四條、第九十一條第二項之常業侵害他人著作權罪處斷。被告委由不知情之成年顧客擅自重製影音光碟部分，應論以間接正犯。被告擅自重製他人之著作物部分公訴人雖未起訴，惟與起訴違反著作權法部分有實質上一罪之關係，本院自得併為審理。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告犯罪後著作權法及商標法均已修正，原判決未及比較適用，尚有未合。㈡被告尚有委由不知情之成年顧客擅自重製影音光碟部分，另犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之常業侵害他人著作權罪，原審漏未審究，亦有不合，㈢被告係於八十九年五、六月間購入前述光碟片再為前述之犯行，原判決依起訴書之誤載認定被告係自八十六年五、六月間起為本件犯行，容有未洽，又被告雖未與全體告訴人和解但已與告訴人勝琦國際多媒體股份有限公司及得利影視股份有限公司和解，此有和解書二紙在卷可稽，且登報道歉，並有報紙二份附卷足憑（附於本院前審之審判筆錄之後），原判決於判決時被告固未與此二家公司和解，並據以為量刑之依據之一，但被告現既與部分告訴人和解，並登報道歉。則原判決量刑部分即有失重之情形，被告提起上訴，請求原審認定犯罪時間有誤，並請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為貪圖利益，而販賣標示告訴人等公司生產或授權生產之仿冒商標商品，及重製、出租侵害他人著作權之仿冒影音光碟片，侵害他人之智慧財產權，販售及出租前揭仿冒物品時間之長短，及犯罪後尚能坦承部分犯行，已與部分告訴人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案如附表八編號一及二所示之仿冒遊戲光碟片五千七百四十二片及仿冒卡匣八十六個等物，均係被告犯商標法第八十條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條之規定諭知沒收。至扣案如附表八編號三至六所示之仿冒影音光碟片及目錄等均為被告所有，且供其為前揭犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告一時貪念而觸刑章，且已與部分被害人和解，賠償損害，訴訟期間深表悔意，經此科刑教訓，足資警惕，無再犯之虞，所處之刑本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款、第九十一條第二項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官趙功恆法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十三年五月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十一條第二項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│商標名稱及│註冊證號數│專用期間│指定使用之商│││商標圖樣│││品│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│一│Nintendo│正商標：│八十七年九│電腦；計算機、電視機；│││（見偵字第六│373738號│月十六日起│電動機械兒童玩具；電視│││七四五號卷第│聯合商標：│至九十六年│遊樂器，包括主機、操作│││七十頁）│816646號│八月十五日│器、搖控器、及錄有遊戲│││││止│程式之卡匣、磁碟、光碟││││││唯讀記憶體；使用於電視││││││接收器之遊戲裝置；開關││││││、插頭、插座、端子、電││││││極、電阻、變壓器、整流││││││器、配電盤、電熱管、安││││││定器、感應器、遮斷器、││││││溫度調節器、充磁機、馬││││││達控制器、避雷針、電源││││││供應器、定時器、充電器││││││、空氣門、電鈴、磁鐵。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│二│GAMEBOY│正商標：│七十九年五│延展註冊之專用商品：│││（見同右卷第│441112號│月一日起，│計算機、電子計算機、電│││七十一頁）││嗣延展至九│腦、中央處理機、磁碟、│││││十八年四月│電腦鍵盤、磁帶、印表機│││││三十日止│、磁碟機、電腦程式磁帶││││││、電腦程式磁碟片。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│三│日圖│正商標：│七十九年十│電子計算機、中央處理機│││（見同右卷第│505743號│一月十六日│、鍵盤、磁帶、磁碟、半│││七十二頁）││起至八十九│導體記憶體、各種記憶體│││││年十一月十│、印表機、磁碟機、電視│││││五日止│遊樂器用磁碟片、電視遊││││││樂器用程式卡匣、電腦滑││││││鼠、縱橫座標輸入盤。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│四│POCKET│正商標：│八十八年十│電子計算機、中央處理機│││MONSTER│854217號│月一日起至│、鍵盤、磁帶、磁碟、半│││（見同右卷第│聯合商標：│九十八年五│導體記憶體、各種記憶體│││七十三頁）│869535號│月三十一日│、印表機、磁碟機、電視│││││止│遊樂器、電視遊樂器用磁││││││碟片、電視遊樂器用程式││││││卡帶、電視遊樂器用操作││││││器、電腦滑鼠、縱橫座標││││││輸入盤、光碟唯讀記憶體││││││。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│五│SUPERMARIO│正商標：│八十五年十│電子計算機、中央處理機│││（見同右卷第│626674號│月十六日起│、磁碟、鍵盤、磁帶、磁│││七十四頁）│聯合商標：│至九十二年│碟、半導體記憶體、各種││││732299號│十二月三十│記憶體、印表機、磁碟機│││││一日止│、電視遊樂器、電視遊樂││││││用程式磁碟片、電視遊樂││││││器用程式卡匣、電視遊樂││││││器用操作器、電腦滑鼠、││││││縱橫座標輸入盤、光碟唯││││││讀記憶體錄有電腦程式之││││││碟磁、碟片、碟帶。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│六│超級瑪琍│正商標：│八十五年十│電子計算機、中央處理機│││（見同右卷第│732213號│月十六日起│、磁碟、鍵盤、磁帶、磁│││七十五頁）│聯合商標：│至九十五年│碟、半導體記憶體、各種││││732300號│十月十五日│記憶體、印表機、磁碟機│││││止│、電視遊樂器、電視遊樂││││││用程式磁碟片、電視遊樂││││││器用程式卡匣、電視遊樂││││││器用操作器、電腦滑鼠、││││││縱橫座標輸入盤、光碟唯││││││讀記憶體、錄有電腦程式││││││之碟磁、碟片、碟帶。│├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│七│瑪莉醫生圖│正商標：│八十年三月│電子計算機、中央處理機│││（見同右卷第│517652號│十六日起至│、鍵盤、磁帶、磁碟、半│││七十六頁）││九十年三月│導體記憶體、各種記憶體│││││十五日止│、印表機、磁碟機、電視││││││遊樂器用磁碟片、電視遊││││││樂器用程式卡匣、電腦滑││││││鼠、縱橫座標輸入盤。│└──┴──────┴──────┴─────┴───────────┘附表二：
┌─────┬───────┬─────┬──────────────┐│商標名稱及│註冊證號數│專用期間│指定使用之商品││商標圖樣││││├─────┼───────┼─────┼──────────────┤│PS設計圖│正商標：│八十五年三│電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁││（見外放新│710454號│月十六日起│碟、光碟及卡匣。││力公司告訴││至九十五年│││狀第十頁）││三月十五日│││││止││└─────┴───────┴─────┴──────────────┘附表三：
┌──────┬──────┬─────┬──────────────┐│商標名稱及│註冊證號數│專用期間│指定使用之商品││商標圖樣││││├──────┼──────┼─────┼──────────────┤│FINAL│正商標：│八十三年一│光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶││FANTASY│626692號│月一日起至│、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶││（見外放思奎││九十二年十│體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟││爾公司告訴狀││二月三十一│。││第三十四頁）││日止││└──────┴──────┴─────┴──────────────┘附表四：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────────┐│編號│著作名稱│執照字號│著作種類│首次發行日│├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤│一│TENNIS│台內著字第七五│電腦程式著作│七十八年五月二十五│││（網球）│四三九號││日│││（見偵字第六││││││七四五號卷第││││││七十八頁）││││├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤│二│TETRIS│台內著字第七五│電腦程式著作│七十八年六月十三日│││（俄羅斯方塊│四四○號│││││）（見同右卷││││││第七十九頁）││││├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤│三│DR.MARIO│台內著字第九一│電腦程式著作│七十九年七月二十五│││（瑪莉醫生）│九三四、九三○││日│││（見同右卷第│一七號│││││八十、八十一││││││頁）││││├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤│四│口袋怪獸（│一九九九年十一│電腦程式著作│一九九九年十一月二│││金銀）│月二十一日日本││十日臺灣首次發行│││Pocket│首次發行│││││Monster││││││（見同右卷第││││││八十二至八十││││││）（見同右卷││││││六頁）││││└──┴──────┴───────┴──────┴─────────┘附表五：（見外放新力公司告訴狀第十四、三一、四八、七一、八一、九十、九十八
頁）┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│著作名稱│發行日│├──┼─────────────────┼────────────┤│一│神劍闖江湖（劍客浪漫譚）│一九九七年十二月十八日│├──┼─────────────────┼────────────┤│二│骰子大戰１（骰子方塊）│一九九八年六月十八日│├──┼─────────────────┼────────────┤│三│異世界傳說（格鬥大陸傳說）│一九九八年十月二十九日│├──┼─────────────────┼────────────┤│四│捉猴冒險記（抓猴啦）│一九九九年六月二十四日│├──┼─────────────────┼────────────┤│五│妖精戰士３（亞克傳承）│一九九九年十月二十八日│├──┼─────────────────┼────────────┤│六│夢的冒險２魔進化之謎（覓境勇士２）│一九九九年十一月十八日│├──┼─────────────────┼────────────┤│七│瘋狂小子２（袋狼大進擊賽車）│一九九九年十二月十六日│└──┴─────────────────┴────────────┘附表六：（見外放思奎爾公司告訴狀第五、三五、四二頁）┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│著作名稱│發行日│├──┼─────────────────┼───────────┤│一│FinalFantasyⅧ（太空戰士八）│一九九九年二月十一日│├──┼─────────────────┼───────────┤│二│VagrantStory（放浪冒險譚）│二○○○年二月十日│├──┼─────────────────┼───────────┤│三│FinalFantasyⅨ（太空戰士九）│二○○○年七月七日│└──┴─────────────────┴───────────┘附表七：
┌──┬─────────────┬───────────┬─────┐│編號│中文片名│權利人│數量│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│一│霹靂英雄榜之風起雲湧第二部│大智育樂股份有限公司│二十四套共│││││四十八片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│二│挑戰星期天│華納公司│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│三│綠色奇蹟│仝右│三片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│四│恐龍│迪士尼公司│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│五│火星任務│仝右│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│六│變人│仝右│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│七│捍衛正義│仝右│三片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│八│鬥陣俱樂部│福斯公司│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│九│危機四伏│仝右│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十│獵殺Ｕ—５７１│環球公司│四片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十一│永不妥協│哥倫比亞公司│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十二│來電傳情│仝右│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十三│２８天│仝右│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十四│黑洞頻率│新線公司│二片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十五│縱橫天下│聯美公司│四片│├──┼─────────────┼───────────┼─────┤│十六│阿虎│勝琦國際多媒體股份│一套共二片││││有限公司││└──┴─────────────┴───────────┴─────┘附表八：
┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│種類│數量│├──┼────────────────────┼─────────┤│一│仿冒新力公司遊戲光碟片│五千七百四十二片│├──┼────────────────────┼─────────┤│二│仿冒任天堂公司遊戲卡匣│八十六個│├──┼────────────────────┼─────────┤│三│如附表七編號一所示之仿冒影音光碟片│二十四套共四十八片│├──┼────────────────────┼─────────┤│四│如附表七編號二至十五所示之仿冒影音光碟片│三十四片│├──┼────────────────────┼─────────┤│五│如附表七編號十六所示之仿冒影音光碟片│一套共二片│├──┼────────────────────┼─────────┤│六│目錄│六本│└──┴────────────────────┴─────────┘