裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第438號刑事判決
裁判日期：民國105年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第438號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張峻源指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19674號、103年度毒偵字第2894號），本院判決如下：
主文張峻源持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、張峻源前於民國88年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月28日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2494號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第5902號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月6日停止戒治出所，然經同法院以90年度毒聲字第809號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所執行殘餘戒治期間，於91年5月26日強制戒治執行完畢釋放出所，刑責部分則經同法院以89年度簡上字第138號判決判處有期徒刑5月確定，於91年10月26日執行完畢；再於92年間因施用毒品案件，經依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因未到案執行經通緝，於93年1月9日因法律修正報結，刑責部分則由同法院以92年度易字第1704號判決判處有期徒刑6月確定；又因偽造文書案件，經本院以92年度訴字第1871號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案嗣經本院以93年度聲字第1127號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，於93年12月9日執行完畢；另於100年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易字第509號判決判處有期徒刑5月確定，於102年4月26日有期徒刑易科罰金執行完畢。
二、詎張峻源猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得持有、施用，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年9月16日下午5時至6時之間某時許，在其新北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處，以新臺幣4萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿咪 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命6包，且因向「阿咪」表示牙齒痛，自「阿咪」無償取得第一級毒品海洛因1包，而持有前開海洛因及甲基安非他命。並於同日晚上10時42分前之某時許，在上開住處內，自前開購得之甲基安非他命中取少量放入玻璃球內燒烤，以上開方式施用甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自前開受贈之海洛因中取少量摻入香菸內，以吸菸方式施用海洛因1次。嗣於同日晚上10時42分許，張峻源駕駛自小客車至臺北市○○區○○路與廣州街口時，為警攔檢盤查，並經其同意執行搜索，在張峻源隨身包包內查扣上開施用後剩餘之海洛因1包（驗前淨重0.149公克，驗餘淨重0.1464公克）、甲基安非他命6包（驗前總淨重53.357公克，驗前總純質淨重約52.385公克，驗餘總淨重53.1548公克），因而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告張峻源及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、得心證之理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第41至42頁、第183頁），且有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片（見103年度偵字第19674號卷，下稱偵字卷，第30至32頁、第37至41頁）在卷可稽，並有白色粉末1包、白色結晶塊6包扣案可佐。而上開扣案物品，經送鑑定結果，白色粉末1包檢出海洛因成分，驗前淨重0.149公克，驗餘淨重0.1464公克；白色結晶塊6包均檢出甲基安非他命成分，其中5包驗前總淨重46.505公克，驗餘總淨重46.4164公克，純度99%，驗前總純質淨重約46.04公克，另1包驗前淨重6.852公克，驗餘淨重6.7384公克，純度92.6%，驗前純質淨重約6.345公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月30日航藥鑑字第0000000號、103年10月15日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可稽（見偵字卷第85、92、94頁）。又被告經警採集之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之方式檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應一節，復有該公司103年9月30日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見偵字卷第76至77頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前有如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件經法院論罪科刑確定之前科紀錄，揆諸前揭說明，被告本件再犯施用第一級、第二級毒品案件，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分
(一)按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。
(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；而被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不予論罪。
(三)公訴意旨雖認被告如事實欄所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以被告之供述、扣案之甲基安非他命6包、前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告扣案手機內通訊軟體LINE對話翻拍照片，以及臺北地檢署就被告所涉另案販賣毒品案件之起訴書等，作為被告有販賣意圖之論據。然查：
1.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。
2.從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
3.查被告前揭購入之甲基安非他命合計6包（驗前總淨重53.357公克，驗前總純質淨重約52.385公克），固然數量非微。
惟購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與情理無悖。是被告供稱：我買甲基安非他命是要供自己施用，因為「阿咪」說他缺錢，說這樣一次賣我6包，會算比較便宜等語（見本院卷第41頁反面），尚與事理無違；況被告為警查獲後所採集之尿液檢體，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，業如前述，益徵被告前揭供述，並非虛妄，堪可採信。從而，尚難僅因本件被告購入甲基安非他命之數量，即推論其必有販賣意圖。
4.檢察官雖提出被告扣案手機內通訊軟體LINE對話翻拍照片，惟依該照片所示，僅見被告與署名「姐姐」之通訊者間有「姐你是給他什麼價位啊？」、「那個叫你順便帶卡」、「好」、「電話卡要換的」、「出門了嗎？」、「在高速」、「我在萬里了」、「不叫人下來帶我上去喔？」、「剛剛2張給那麼多嗎？」等通訊內容（見偵字卷第90頁），上開對話之可能原因不一而足，所論及之價位亦無從確定係商議何種物品之價格，尚難僅以該等對話內容形成被告有向外求售毒品，或供買方看貨或與之議價等意圖營利之確信。
5.檢察官又提出被告另案販賣毒品案件之起訴書，佐證被告前有多次販賣甲基安非他命予他人之紀錄乙節，惟觀諸該等起訴書內容，起訴之犯罪事實均無證據證明與本案有何關聯，自難以被告曾有其他販賣甲基安非他命之犯行，即推論其於本案持有甲基安非他命之目的必定係供販賣之用。再者，被告為警查獲時，除扣得前揭海洛因、甲基安非他命及行動電話3支外，並未扣得販毒帳冊、筆記、電子磅秤、分裝杓、分裝袋，或其他足以明確認定被告有意販賣之物品；本案復無證人指證被告有向其兜售或向被告購買甲基安非他命之情事，實難僅憑被告單純持有扣案之前開甲基安非他命6包之事實，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思。
6.檢察官另以被告遭查獲之地點為臺北市萬華區，距離其上開汐止區住處非近，竟隨身攜帶甲基安非他命6包乙情，認定被告持有該等甲基安非他命係基於販賣之意圖。惟被告供稱：我向「阿咪」買完毒品，之後我牙齒痛，去萬華買止痛藥，買的毒品就放在包包裡等語（見本院卷第181頁），已難認被告攜帶甲基安非他命外出之舉係刻意而為；況持有毒品之人將毒品攜帶外出之原因多端，亦難以此遽認被告有販賣毒品之意圖。
7.綜上，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟因與同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，二者均有持有之事實，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(四)被告所犯上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)被告前有如事實欄所載刑之宣告及執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均成立累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命皆為禁止持有、施用之毒品，竟仍任意向「阿咪」取得而持有之，並加以施用，且所持有之甲基安非他命驗前總純質淨重約52.385公克，數量非少；又參酌被告雖坦承犯行，然其之前即有多次違反毒品危害防制條例犯行之紀錄，卻猶為本件犯行，顯見其漠視法令，益徵其自制力之薄弱，難認對犯行有何深切悔悟之意；兼衡酌被告之品行、生活狀況、動機、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，並於修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，是刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品之沒收，毒品危害防制條例應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
二、查扣案如附表編號1、2所示之物，既經鑑驗確皆分別含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，業如前述，是皆應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又上開毒品之包裝袋共7個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋7個併予宣告沒收銷燬之。至附表編號1、2所示毒品已鑑驗耗損之部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
三、至另扣案之行動電話3支，雖均係被告所有，惟無證據證明與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國105年8月4日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官林鈺珍法官高若珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉君中華民國105年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│１│第二級毒品甲基安非他命（驗│6包（含│││前總淨重53.357公克，驗前總│包裝袋6│││純質淨重約52.385公克，驗餘│個）│││總淨重53.1548公克）││├──┼─────────────┼────┤│２│第一級毒品海洛因（驗前淨重│1包（含│││0.149公克，驗餘淨重0.1464│包裝袋1│││公克）│個）│└──┴─────────────┴────┘