裁判字號：臺灣 臺北 地方法院105年訴緝字第24號刑事判決
裁判日期：民國105年08月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴緝字第24號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊家昇選任辯護人陳德峰律師
張耀天律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第21號），本院判決如下：
主文乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月。
如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○（綽號「 阿叫 」）與 林鈺翔 為朋友。緣 林廷羿 （綽號「神豬」，已另行審結以101年度訴字第521號判決）為成年人，係少年之鄭○翔（83年次，另經裁定交付保護管束）國中時認識之學長，少年李○鎧（84年次）之朋友。少年鄭○翔、李○鎧於民國100年間為 新北市 0000000000000000000市○○區○○路○○號，下稱開明商職）學生。鄭○翔因李○鎧於100年9月9日在校內與他人起衝突，二人乃於同日下午4時許放學後，邀集林廷羿以及其他身分不詳之人，前往新北市新店區山區談判。豈知談判完畢後，林廷羿、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在新店碧潭附近，遭另一方常出沒於新北市○○區○○路○○○號「 嘎嘎 叫釣蝦場」但身分不詳之人群攔截毆打，乃萌生報復之意，竟基於傷害之犯意聯絡，由林廷羿邀當時已滿18歲但尚未成年之林鈺翔（已另行審結判決）及少年鄭○翔分頭輾轉邀約朋友、同學、學長、學弟，而邀集成年之乙○○、 高泳勝 、 李宗霖 、剛滿18歲之 孫定緯 及黃 建彰 （高泳勝部分已另行審結判決，李宗霖、孫定緯及 黃建彰 等3人業經檢察官為不起訴處分確定）及當時為少年之川○璿（83年次，另經臺灣新北地方法院少年法庭判處有期徒刑3年，緩刑5年確定）、丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲、張○崴（丁○瑋等5人分別為83年次、83年次、85年次、85年次、83年次，渠等除張○崴另經裁定不付保護處分外，其他丁○瑋等4人均另經裁定交付保護管束），暨多名身分不詳之男子等人，部分人先前往新北市○○區○○路某處廟口集結，由林廷羿發放棍（球）棒、西瓜刀、信號彈等器械後，渠等即分別騎乘機車前往位於新北市○○區○○路○○○號「嘎嘎叫釣蝦場」尋仇，其中乙○○係騎乘機車搭載林鈺翔前往。
二、渠等於100年9月9日晚間8時許抵達上開釣蝦場後，乙○○、林鈺翔、李宗霖、孫定緯、黃建彰及少年丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲、張○崴等人在「嘎嘎叫釣蝦場」外面助勢，其中林鈺翔亦有攜帶球棒在場。川○璿與林廷羿、高泳勝及多名身分不詳之男子共約20人進入「嘎嘎叫釣蝦場」內。並因誤認甲○○為先前在新店碧潭附近攻擊渠等之人，詎其等明知頭部乃人體之重要部位，極為脆弱，且主觀上可預見如以棍（球）棒、安全帽、西瓜刀等堅硬材質予以揮擊，將造成腦部器官嚴重受創而可能導致死亡之結果，竟猶基於即便如此亦不違背其本意，而將原先之共同傷害犯意，提升變更為縱使甲○○遭棍（球）棒、西瓜刀等揮擊、揮砍身體重要部位致死，亦不違其本意之殺人不確定故意之犯意聯絡（惟此犯意之變更為在嘎嘎叫釣蝦場外面之人所不知），由林廷羿、高泳勝持西瓜刀、川○璿持棍棒，其餘之人則分持西瓜刀、棍（球）棒、安全帽等兇器，及以現場之椅子揮擊、揮砍甲○○之頭部、身體，林廷羿並以臺語高喊「打給他死」等語。圍毆之眾人見甲○○受傷倒地，復扔擲信號彈攻擊甲○○，致甲○○因而受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口之傷害。嗣因店家報警，林廷羿等人始逃離現場，並於現場遺留其等所有供本案使用後如附表所示之物；甲○○則經警方到場及時送醫救治後，始倖免於死，惟仍有右上肢無力、言語表達困難之後遺症。
三、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人甲○○於100年11月3日之警詢陳述與丁○瑋、李宗霖、葉○怡、葉○哲及李宗霖之警詢陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，即為同法第159條第1項所謂「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。經查：
㈠證人甲○○於100年11月3日之警詢陳述（筆錄誤載詢問時間
為同年10月3日，經函詢新北市政府警察局新店分局後，其業已更正，函文見本院卷一第122頁）：
證人甲○○就林廷羿、高泳勝等二人進入嘎嘎叫釣蝦場內係分持刀子砍殺之等節，於此次警詢中指證明確，然嗣後於本院審理中對於被告林廷羿、高泳勝所持攻擊其之器械為何等節，陳稱不復記憶等語，有前後陳述不符之情形。爰審酌其於警詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其等陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，其等於警詢中之證言，自有證據能力。
㈡證人丁○瑋之警詢陳述：
證人丁○瑋於警詢中就其如何受邀前往嘎嘎叫釣蝦場，以及到場後所見所聞情形、途中在何處集合、見到進入嘎嘎叫釣蝦場內之人帶有哪些器械、帶頭之人特徵為何以及本案起因等節均證述綦詳，然嗣後於本院審理中對於上開事實，均陳稱不復記憶等語，有前後陳述不符之情形。爰審酌其警詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，其等於警詢中之證言，自有證據能力。
㈢被告乙○○及辯護人主張證人甲○○於100年11月3日、丁○瑋及李宗霖之警詢陳述並無證據能力 云云 ，尚非可採。
㈣證人葉○怡、葉○哲之警詢陳述：
證人葉○怡、葉○哲雖於警詢時均證稱係林鈺翔從中和廟口帶頭持器械衝入嘎嘎叫釣蝦場行兇云云（見101年度少連偵字第21號卷㈠第97、98頁、第103頁、第104頁），其中證人葉○怡並稱綽號「阿叫」之男子（即被告）亦與林鈺翔一同帶頭持械衝入嘎嘎叫釣蝦場毆打甲○○云云（見101年度少連偵字第21號卷㈠第98頁）； 然渠 等於審理中均改稱：此部分指證虛偽，伊等實際上不認識帶頭之人，亦不知道林鈺翔或綽號「阿叫」之人是否有進入嘎嘎叫釣蝦場內打人，案發當日伊等原在「球匠」撞球館打撞球，當時建彰也在，聽謝○霖說有人要打架要不要去看熱鬧，才與謝○霖、洪○哲前往中和廟口，再前往嘎嘎叫釣蝦場，途中葉○怡有在路邊看見林鈺翔及綽號「阿叫」之人，只因此知道此二人有前往嘎嘎叫釣蝦場而已，渠等係因凌晨被警察找去作證，精神不佳，想盡快結束詢問，因知道林鈺翔、「阿叫」也有去，或是有見到警察拿著林鈺翔照片，乃胡亂指證之等語（見本院卷三第179頁至第189頁）。雖有前後陳述不符之情形，然審酌證人葉○怡、葉○哲審理中改稱實際上不清楚林鈺翔、「阿叫」該日動向之證述，核與證人黃建彰偵訊時結證稱雖受林鈺翔邀約，但並未與林鈺翔同行，是較晚才與葉○怡及謝○霖從球匠撞球館出發自己前往等語（見101年度少連偵字第21號卷㈡第168頁），以及謝○霖證稱渠等係受黃建彰所邀，一起在撞球館集合同往嘎嘎叫釣蝦場等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠第75至76頁）相符，足見渠等並未與林鈺翔或「阿叫」即被告一同行動，是否確實見到被告與林鈺翔帶頭前往嘎嘎叫釣蝦場，確實可疑。復參以證人葉○怡、葉○哲前往警局作證時間確屬凌晨（見101年度少連偵字第21號卷㈠第96頁、第101頁），係一般少年可能精神不濟之時，是 審酌渠 等警詢作證之時間以及其他證人證述，尚難認證人葉○怡、葉○哲警詢陳述具有較可信之特別情況，揆諸上開規定，應認渠等警詢陳述無證據能力。被告及辯護人爭執證人葉○怡、葉○哲警詢陳述之證據能力，為有理由。
二、證人 黃重嘉 於101年8月7日在另案少年事件法官前之陳述：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，此為法律所定傳聞證據之例外規定。查本件證人黃重嘉於臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）少年法庭調查訊問時，在法官面前已依法具結作證，依前開規定，其於該次庭期所為陳述即有證據能力。至於是否經交互詰問，乃有無符合嚴格證明合法調查之問題，與證據能力無涉，被告及辯護人空言爭執前開證人於另案法官前陳述之證據能力，自無理由。
三、證人鄭○翔、甲○○、黃重嘉、黃建彰與證人即同案共犯林廷羿、林鈺翔於本案偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人鄭○翔、甲○○、黃重嘉、黃建彰等人於偵查中之證述及證人即共犯林廷羿、林鈺翔之陳述，均已依法於檢察官前陳述，且查無何顯不可信之情形（至於各自證明力如何，詳下述），故依前開規定，即有證據能力。至於是否經交互詰問，乃有無符合嚴格證明合法調查之問題，與證據能力無涉。被告及辯護人空言爭執前開證人及共犯偵訊陳述之證據能力，自無理由。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。除前揭一至三所述以外，本判決所引用之其餘供述證據，屬於傳聞證據部分，被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示對於證據能力有何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
五、至卷內其餘非供述證據部分，無證據證明偵查機關有因違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對其上開到場助勢之共同傷害犯行坦認不諱，且查：
㈠本案起因係少年鄭○翔因少年李○鎧於100年9月9日在開明
商職校內與他人起衝突，二人乃於同日下午4時許放學後，邀學長林廷羿前來，一同前往新北市新店區山區談判，豈知談判完畢後，林廷羿、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在新店碧潭附近，遭另一方身分不詳之人群攔截毆打，因聽說對方常出沒於新北市○○區○○路○○○號「嘎嘎叫釣蝦場」，故渠等萌生傷害報復之犯意，先回新北市中和區，輾轉邀請包含被告在內之人集結，發放武器後前往嘎嘎叫釣蝦場，被告有到場等情，並有下列證人證述可稽：
⒈證人鄭○翔於本院審理中及偵查中具結證稱：該日確實發生
少年李○鎧在開明商職校內與人發生衝突，二人因此打電話請伊國中學長即林廷羿來，上新店山區談判後，渠等要回中和區某處廟口，然中途於碧潭遭人毆打，嗣後至嘎嘎叫釣蝦場與此事有關等語（見本院卷四第108頁反面至第109頁，
101年度少連偵字第21號卷㈡第169至170頁）⒉證人即案發當日亦受邀到場之開明商職學生丁○瑋於警詢證
稱：案發當日下午在開明高職上課時聽到學校一、二年級學生因糾紛約了10餘名中和地區校外人士、開明學生站在學校門口要抓二名住新店的學生，放學後該居住新店學生提前離開，後來聽說那群中和幫在附近巷子發現該兩名新店的學生，騎機車追至烏來才抓到，就把他帶到碧潭附近與新店幫談判，後來有聽說到碧潭談判有打起來，才會有嘎嘎叫釣蝦場這場衝突。案發當日放學後，伊獨自其機車至永和樂華夜市吃飯，遇一叫「阿緯」之人邀約，於同日晚間6時許前往中和廟口，他與一群人討論要前往新店打架事情。現場約有10至20人騎乘機車由兩人帶領前往板橋水門籃球場集結，後來警察有到現場，大家就一哄而散，帶頭的人就在帶領另前往中和員山路巷子再度集結更多的人，一同行經中和中正路、秀朗橋前往新店市區找對方的人馬。約同日晚間8時許抵○○○區○○路○○○號嘎嘎叫釣蝦場後，約10至30人分持棒球、刀械、信號彈衝進店裡，與伊同往的人群中有人問是誰打他弟弟，現場就有人指向一名白色男子，一群人就在店內持球棒、刀械毆打那個人，毆打至該人身體捲曲在地上，就有人用信號彈放在他身上爆炸起火燃燒，另外還有人拿店裡的長板凳打他，之後有人用台語喊走了、走了！大家就分別騎乘機車行經中正路，左轉秀朗橋，中正路至中和廟口，在中和帶頭集結的人是一名180公分的短髮男子等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠第66頁至第69頁）。
⒊證人即案發時亦有到場之黃建彰於偵訊時具結證稱：係因國
中同學林鈺翔說有人要去新店的釣蝦場談判理論，找伊與朋友去，於是伊跟朋友葉○哲、謝○霖等人就前往等語（見101年度少連偵字第21號卷㈡第168頁）。
⒋證人即帶頭之共犯林廷羿稱：因為之前有一件事情他們就是
鄭○翔、李○鎧跟另一批人有爭執，在學校遭到霸凌，然後渠等不敢回家，所以鄭○翔才會打電話叫伊去學校，因怕會跟對方起衝突，所以又找林鈺翔陪著一起去開明高職，跟對方約好要去碧潭談判，事後談判結束之後，要返回中和時遭到對方埋伏毆打，被打之後就先回中和見面，被打的時候有聽到對方說他們是釣蝦場的人，所以有人提議說要去釣蝦場找他們討這口氣等語（見本院卷一第53頁，本院卷二第2至
3頁，板橋地院101年度少調字第693號卷㈡第42頁至第43頁，見本院卷四第118頁正反面）⒌證人即邀約被告前往嘎嘎叫釣蝦場的共犯林鈺翔於101年4
月17日偵訊時稱：係因林廷羿說其朋友與人衝突，要去幫朋友處理事情，叫伊與乙○○陪著去，在中和時林廷羿有發棒球棍給伊，在場人的球棒、刀子是林廷羿與其朋友發的，去嘎嘎叫釣蝦場時，林廷羿騎在最前面，當時已經知道是要去吵架等語（見101年度少連偵字第21號卷㈡卷第146至147頁）；於103年12月11日本院審理時具結證稱：去嘎嘎叫釣蝦場是因接到林廷羿的電話，說有事情才去，伊與乙○○先○○○區○○路及連城路找林廷羿，在中和現場林廷羿帶頭往新店，林廷羿有說「 阿凱 」、「 阿翔 」是他弟弟，渠等是一起的等語（見本院卷四第63頁反面、第66頁至第67頁）。
⒍被告於警詢及偵訊時自承：案發當日係林鈺翔找伊去嘎嘎叫
釣蝦場，當時就知道是要去找人吵架，林鈺翔有說此事起因是「神豬」為了其在開明商職的小弟「阿凱」、「阿翔」的事，要幫2人出氣，才找50至60人這麼多人去嘎嘎叫釣蝦場砍人，伊與林鈺翔先約○○○區○○路上的「球匠」撞球間見面，之後到中和集結，「神豬」那幫人有在發武器，板橋這邊的人都是林鈺翔找的，之後 伊載 林鈺翔到嘎嘎叫釣蝦場，伊是在釣蝦場外面等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠第34頁反面至第35頁，卷㈡第171頁至第172頁）。
㈡又告訴人甲○○於100年9月9日晚間8時許，在前開嘎嘎
叫釣蝦場內，正準備離開時，遭約20人持棍（球）棒、西瓜刀、安全帽、椅子等物在靠近門口之櫃臺前圍毆砍打，圍毆之人中有人以台語喊叫「打死他」等語，告訴人倒地後，尚有人持續持點燃之信號彈攻擊告訴人，告訴人因受此而受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口之傷害，當日送至財團法人天主教耕莘醫院急診時已有生命危險，開刀前昏迷指數約7至8分，呈現深度昏迷狀態，經及時救治始倖免於死，惟本案辯論終結時仍有右上肢無力、言語表達困難之後遺症等事實，業據證人即告訴人甲○○於偵查及本院審理中具結證述綦詳（見前開少連偵卷㈡第144至145頁，本院卷三第95至96頁、第97頁正反面、第100頁正反面，）；證人即斯時在嘎嘎叫釣蝦場門口附近之目擊者黃重嘉於另案少年法庭、本案偵查及審理中結證明確（見板橋地院101年度少調字第693號卷㈠第138至139頁、第141頁，101年度少連偵字第21號卷㈡第180至181頁，本院卷三第142頁至第145頁）；以及證人丁○瑋於警詢中證述屬實（見101年度少連偵字第21號卷㈠第66至67頁）。前開三人所證情節互核大致相符，且查：
⒈證人甲○○於審理中證稱：伊被打倒地之處所是離櫃臺走出
來不遠處等語（見本院卷三第100頁），證人黃重嘉於審理中證稱：伊當天就站在釣蝦場前門口的地方，離櫃臺很近，而告訴人甲○○就是在櫃臺外前面靠近櫃臺出入的門口被打等語（見本院卷三第144頁反面、第153頁），證人即受邀到場之少年張○崴於審理中證稱：案發當時因為半透明布幕沒有放下，嘎嘎叫釣蝦場看起來是開放的，所以可以看到裡面的情形等語明確（見本院卷四第190頁）。渠等證述有勘察採證同意書、100年9月17日刑事案件證物採驗紀錄表、證物清單、100年9月9日鑑識科採證時所照案發現場照片28張、新北市政府警察局新店分局102年1月31日新北警店刑字第1015035486號函暨所附新北市○○區○○路○○○號（嘎嘎叫釣蝦場）現場平面圖2份及照片36張在卷可佐（見本院卷一第87至104頁、第122至142頁）。互核100年9月
9日鑑識科採證時所照案發現場照片28張、嘎嘎叫釣蝦場現場平面圖及警方嗣後於冬季所拍攝嘎嘎叫釣蝦場現場照片36張對照以觀，可見案發當時於嘎嘎叫釣蝦場內外交界處確實並無半透明塑膠布區隔內外（見本院卷一第95頁上方、第97頁至99頁照片，對照同卷第130頁冬季所拍攝現場照片則於柱子間有垂掛塑膠布防風），且櫃臺外隔間用牆板之下半部濺有數條垂直於地面之血跡（見本院卷一第91頁），破碎斷裂之球棒殘骸、安全帽外殼、安全帽面罩、椅子、燃燒過的信號彈等毆打告訴人後兇器之殘骸大部分散落在櫃臺之出入口前，有部分落在嘎嘎叫釣蝦場外與花圃之間，靠近櫃臺之處（見本院卷一第123頁平面圖，第95至97頁），與前揭證人所述相互勾稽，足認告訴人遭攻擊倒地之處，係在嘎嘎叫釣蝦場靠近門口該側之櫃臺前。斯時嘎嘎叫釣蝦場為半開放空間，面向花圃及馬路之一面尚未有半透明塑膠布遮蔽，由嘎嘎叫釣蝦場外可看見內部情形等情，亦可認定。
⒉又告訴人該日送醫經檢查，受有顱內出血、頭骨骨折、左前
臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害等情，有天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）100年9月10日乙種診斷證明書診斷證明書、同院100年9月19日診斷書附卷可稽（見
101年度少連偵字第21號卷㈡第6頁至第7頁）。由其所受傷勢除內出血及骨折外，尚有開放性傷口及燒傷，亦可見圍毆告訴人之人所使用兇器不只有棍棒、安全帽等鈍器，尚有刀械、信號彈、嘎嘎叫釣蝦場內椅子等節，有前開100年9月9日所攝現場照片28張存卷可按，以及如附表所示之物扣案可佐。足見證人甲○○、黃重嘉前開所證毆打甲○○之人所用器械種類等節，核屬有據，堪以採憑。再告訴人所受傷勢嚴重，到院急診時已有生命危險，開刀前昏迷指數約7至
8分，呈現深度昏迷狀態，雖經救治倖免於死，然有遺留右上肢無力、言語表達困難之後遺症等情，有耕莘醫院101年
6月8日耕醫病歷字第1010003268號函暨所附病患甲○○就醫資料、甲○○中華民國身心障礙手冊影本在卷可資為證（見板橋地院101年少調字第693號卷㈠第96頁反面至109頁、第144頁反面），亦堪認定。至公訴意旨固認告訴人之右上肢無力、言語表達困難等後遺症已屬重傷害。惟按稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損語能、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，刑法第10條第4項第3款、第4款、第6款分別定有明文。查告訴人經鑑定其前揭後遺症所屬障礙等級，就聲障及肢障部分等級均屬輕度乙節，有其身心障礙手冊影本附卷可按，難認已達前開法律所規定重傷害之程度，公訴意旨此部分容有未洽，併此敘明。
⒊互核各自承有至嘎嘎叫釣蝦場現場內或在場外觀望之證人以
及被告就到場或進入釣蝦場內攻擊告訴人之人數乙節分別證稱或供稱：證人甲○○證稱有20至30人衝進來砍殺伊等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠第111頁，卷㈡第144頁，本院卷三第95頁反面）。證人黃重嘉偵查中證稱約有15人入場攻擊告訴人等語（見101年度少連偵字第21號卷㈡第180頁）。證人丁○瑋證稱10至30人衝進嘎嘎叫釣蝦場店內，約20人持械朝同一男子攻擊等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠第67頁）。證人葉○怡於審理中證稱：進去嘎嘎叫釣蝦場有20多人等語（見本院卷三第181頁反面）。被告於警詢證則稱：約有30至40人衝入釣蝦場等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠卷第36頁）。綜上，上開證人多數稱參與圍毆告訴人之人約20人，但無法供稱其確數，雖亦有證稱參與圍毆者僅10餘人或多達30餘人者，然案發現場混亂，在場之人顯無從得知其確數，當從多數證詞，而認有約20人參與圍毆告訴人，附此敘明。
㈢承上，足徵被告由共犯林鈺翔邀約前往嘎嘎叫釣蝦場時所述
事由，以及在中和區集結時見聞多人聚集與發放武器之陣仗，已可知眾人前往嘎嘎叫釣蝦場係欲傷害他人。然其仍騎機車載林鈺翔同往，在場外助勢，與共犯林鈺翔、林廷羿等人有傷害之犯意聯絡及行為分擔等節，洵堪認定。
㈣至公訴意旨認被告亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內下手毆打告訴人
，且對告訴人具殺人之犯意，無非以告訴人之指訴、證人黃重嘉審理中之證述以及證人即少年葉○怡、葉○哲之警詢陳述為論據。查證人即少年葉○怡、葉○哲警詢陳述無證據能力，業如前述，又證人黃重嘉於101年9月6日偵查中僅指認被告林廷羿、高泳勝二人（見101年度少連偵字第21號卷㈡第181頁），及至103年8月6日審理中，始指認被告乙○○亦有進入嘎嘎叫釣蝦場毆打告訴人云云（見本院卷三第
200頁反面）。惟時隔多年，證人黃重嘉於審理中就面貌之記憶是否仍清晰，本非無疑，況查審理中指認當日，被告林廷羿並未到庭，證人黃重嘉竟將被告高泳勝誤指為其偵查中指認照片編號1之林廷羿等情，有本院審理筆錄可證（見本院卷三第200頁反面），足徵審理時證人黃重嘉對於人臉面貌之記憶及辨識已有混淆，難採當日指認結果為認定之依據；應以其於偵查中所為指認結果，因距案發時間較近，記憶較鮮明，乃可採為認定之準據。準此，排除證人黃重嘉審理中證明力低落之指認後，僅告訴人至本院審理中方指訴被告亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內毆打之。惟查，告訴人前於警詢、偵查時均未指訴被告，其指訴被告有進入嘎嘎叫釣蝦場乙節又無其他佐證，故難僅憑此單一指訴率認被告除載林鈺翔到場並在場外助勢外，亦有實際下手毆打告訴人。是以，此部分公訴意旨尚有未洽，被告僅受林鈺翔邀約前往助陣等情，可堪認定。被告既未進入嘎嘎叫釣蝦場動手攻擊告訴人，僅係知道為共犯林廷羿的小弟同日遭人毆打之故，要前往嘎嘎叫釣蝦場找對方尋釁打架，而有載送林鈺翔前往，並到場外助勢之行為，故尚難認其與在場內之共犯林廷羿等人，於事前均有計劃謀議要使告訴人死亡之犯意聯絡，亦難認其可預見共犯林廷羿等人對告訴人下手如此之重，此部分應可認僅有在場內之共犯林廷羿等人超越共同傷害犯意聯絡，而提升為共同不確定殺人之故意。公訴意旨所具證據不足以認定被告有入嘎嘎叫釣蝦場內毆打告訴人，其認為被告亦有共同殺人之不確定故意，容有誤會。
㈤綜上，被告坦承共同傷害犯行之任意性自白有上揭證據得以
補強，足認與事實相符。本件事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所犯係刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被
告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因二者之基本社會事實同一，本院復已告知被告變更法條之旨，使其得以防禦（見本院卷第84頁），爰依法變更起訴法條。被告就傷害告訴人之部分，亦與林鈺翔、林廷羿有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
至公訴意旨固認被告是成年人與少年共犯本案，應按兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑云云。惟按兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條係規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」
(不生新舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法），係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要件為必要，但至少仍需具有不確定故意，方有適用。查被告於本案行為時雖為20歲以上之成年人，然其僅單純受當時滿19歲而未滿20歲之林鈺翔邀約前往助勢，業如前述，難認其可預見在場傷害告訴人之人包含前述少年川○璿等人，無以認定被告有與少年共同實施犯罪之故意，自無從以前開規定對被告加重其刑，前揭公訴意旨，容有誤會。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，並
無恩怨，僅因朋友邀約，即到場為圍毆傷害之犯行助勢，造成告訴人上開嚴重之傷害以及後遺症，迄今告訴人講話仍不通順，而右手無法控制，亦無法處理粗重之工作等情，業據告訴人到庭證述明確（見本院卷三第95頁反面至第96頁），可預見將影響其未來就業，恐有較多限制，損害不可謂不大，且被告迄今尚未與告訴人和解賠償，實不可取；惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，已見悔意，且其參與情節、角色、涉入程度不深，並兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案之斷裂之球棒2支、安全帽面罩及護目鏡各1個、安全
帽外殼2個、燃燒過之信號彈1個均係被告之共犯攜往嘎嘎叫釣蝦場而供本件傷害、殺害告訴人所用之物，於逃離時不慎遺留在現場等情，業據證人黃重嘉於警詢中陳述甚詳（10
1年度少連偵字第21號卷㈠第128至129頁），上開物品顯係被告之共犯所有，並係作為本案殺人未遂及傷害犯行之工具，於逃離時不慎遺留在現場，依共犯責任共通之原則，於本案被告之主文項下，亦均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中華民國105年8月4日
刑事第十五庭審判長法官吳冠霆
法官郭嘉法官石千上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李璁潁中華民國105年8月4日附錄論罪法條：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：（證物清單見本院101年度訴字第521號卷㈠第90頁）┌──┬──────┬──────┐│編號│品名│數量│├──┼──────┼──────┤│1│斷裂木棒│貳支│├──┼──────┼──────┤│2│安全帽外殼│貳頂│├──┼──────┼──────┤│3│安全帽面罩│壹個│├──┼──────┼──────┤│4│安全帽前罩緣│壹個│├──┼──────┼──────┤│5│燃燒過信號彈│壹個│└──┴──────┴──────┘