臺灣高雄地方法院96年度簡上字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第243號刑事判決

裁判日期：民國96年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第243號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年12月27日95年度簡字第7666號刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8242號），提起上訴，被告於本院審理期日中就被訴事實為有罪之陳述，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於民國93年12月8日，93年度毒聲字第2582號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年3月21日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月21日，以94年度毒偵緝字第122號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔改過，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月19日下午3、4時許，在高雄縣鳳山市○○路租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（聲請簡易判決處刑書誤載為安非他命）。嗣於同年月20日晚上
8時50分許，在高雄縣鳳山市○○路與五甲三路口，因交通違規為警攔查，並經採尿檢驗後，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告甲○○經合法傳喚，有本院送達證書2紙附卷可稽，其無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
二、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
三、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：95年
9月29日，轉碼編號：A00000000號），此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序時坦承不諱，被告於警詢時所採集之尿液，經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，有卷附高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：95年9月29日，轉碼編號：A00000000號）在卷為憑；又被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於93年12月
8日，93年度毒聲字第2582號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年3月21日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月21日，以94年度毒偵緝字第122號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，是被告確係於觀察勒戒執行完畢後，5年內又為本件施用毒品犯行甚明；從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，刑事訴訟法第224條第1項、227條第1項分別定有明文。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，最高法院82年度臺非字第311號、95年度臺非字第99號判決意旨足資參照。次按，刑事訴訟法第371條第1款（現行法第
379條第1款）所謂法院之組織不合法，係指參與審判之人員，不依法律所定之人數組織者而言，最高法院30年上字第
129號亦著有明文。查本件原審係於95年12月25日未經傳喚被告即以書面裁定，由原審合議庭改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，此項訴訟程序轉換之裁定，固依刑事訴訟法第
404條本文之規定，為不得抗告之裁定，然依首揭條文規定，未經宣示之裁定，仍應送達予當事人始生效力；而本件裁定係於95年12月29日，分別由被告之住、居所之同居人、受僱人收受，有本院鳳山分庭送達證書2紙在卷可稽，乃原審竟於上開裁定未及生效前，即於95年12月27日以獨任法官之名義，逕為本件簡易判決處刑，揆諸前揭判例意旨，自有刑事訴訟法第379條第1款所定法院之組織不合法之判決違背法令。公訴人上訴意旨所指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係，指摘原判決未及併辦有所不當等語，雖無理由（如後所述），惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本非不得予以嚴懲，惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度良好，且本件係觀察勒戒執行完畢後之初犯，爰給予自新之機會等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌被告高職肄業，家境小康，及目前社會經濟情況不佳，謀生不易等因素，從輕諭知易科罰金之折算標準。末按，扣案之甲基安非他命10包、吸食器
1組，均非被告所有，業據被告供陳在卷，核與另案被告石幸民於警詢中之供述相符，復查無積極證據證明與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
四、檢察官移送本院併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第461號）略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年12月10日下午2時許，在高雄市○○區○○路○○○號20樓之1之住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認此部份犯行涉犯毒品危害防制條例第10條第2項，且與上開論罪部分為實質上一罪之集合犯關係等語。惟查：
㈠按所謂「集合犯」係一種具有反覆實施性質的構成要件類型
，雖對於法益有重覆侵害之特質，然屬於侵害單一法益之犯罪型態，而毒品危害防制條例所規範之施用毒品罪，因行為人對於施用毒品固常具有心理依賴性與生理成癮性，而有反覆實施之情形，惟此類型之犯罪是否即應以單獨一罪之方式規範之，乃刑事政策上應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。尚且，行為人各次施用毒品之目的乃為滿足各單次毒癮發作所為之犯行，倘於單一毒癮發作所為之數次吸食摻有毒品之香菸或施打含有毒品之溶液，因其在特定空間和緊密時間中接續為之，即基於一個滿足毒癮之意思決定，而為數次接續施用毒品之行為，可認係接續犯之實質上一罪，得以一滿足毒癮行為作為計算罪數的基準外，如各次施用毒品行為係本於數個施用毒品之犯意，而於不同之時空環境，滿足不同時期發作之毒癮，即屬各自獨立之犯行，難認係同一行為之數次舉動，或為一反覆實施、侵害單一法益之集合犯類型，而與接續犯或集合犯之概念有別。
㈡查本件併案部分被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為
95年12月10日下午2時許，與本案起訴施用第二級毒品罪之時點，為95年9月19日下午3、4時許，相隔近3月，時間非短，且期間被告施用毒品行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法修正施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。併案意旨所指被告犯行既在上開刑法第56條刪除之後，即與本案起訴之被告犯罪事實無從成立連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，是併案部分應退由檢察官另行依法處理（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會決議意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月30日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官董明惠中華民國96年5月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。