裁判字號：最高法院99年台上字第2146號民事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：塗銷地上權登記
最高法院民事判決九十九年度台上字第二一四六號上訴人 張迺良 訴訟代理人 李振華 律師
林志嵩 律師被上訴人 林博生 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十九年七月六日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊為台北市○○區○○段二小段五三五地號、五三五之一地號、五三五之二地號土地（重測分割前為南港三重埔段六一六地號）共有人之一。訴外人 謝皇 於民國三十八年十一月二十八日以系爭土地共有人之一 謝元 之代理人名義將系爭土地為被上訴人之被繼承人 林再旺 設定存續期間為不定期、設定範圍
二四四．四三平方公尺之地上權登記，惟謝元於斯時已死亡，無從設定地上權或委任謝皇為代理人辦理地上權登記，謝皇所為設定地上權之意思表示為無效。謝皇雖為系爭土地之共有人，然未經全體共有人同意而逕為設定負擔，違反民法第八百十九條第二項規定，亦屬無效，林再旺既未合法取得地上權，其於八十七年七月十四日以贈與為原因將系爭地上權贈與被上訴人，自屬無效等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命被上訴人將系爭地上權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：系爭地上權經地政機關審查後准為登記，土地共有人未依法提起行政救濟，該登記之行政處分確定有效，已生公示及公信力，縱林再旺取得原因無效，伊因信賴登記而受贈取得權利，仍受土地法第四十三條規定之保護等語，資為抗辯。
原審審理結果以：按依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第四十三條定有明文。上開規定旨在保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記原因有無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人因信賴現存之登記而為取得權利之新登記以後，真正權利人即不得對之更為塗銷登記之請求。至因繼承關係而就土地辦理繼承登記為所有人，固非因信賴登記而與之交易之第三人，不受上開規定之保護，然因贈與之法律行為而取得土地權利者，其性質與繼承尚屬有間，仍屬本條所保護之第三人。林再旺於三十八年十一月二十八日會同系爭土地所有權人謝元之代理人謝皇，檢具他項權利登記聲請書、建物填報表、房捐收據辦理地上權登記及建物所有權登記，嗣後林再旺於八十七年將系爭地上權贈與登記予被上訴人。松山地政事務所據以辦理地上權登記之資料，係存檔於地政事務所之非公開文件，第三人可得閱覽之土地登記簿謄本僅載權利人、權利範圍、存續期間、發給他項權利證明書字號，並無記載義務人姓名及存歿或由代理人所為等情，被上訴人實難自上開公示資料獲知設定之瑕疵，何況，自地上權登記以後，土地共有人長達數十年均未表示異議，縱義務人於設定地上權時已死亡，或未得全體共有人同意所為之地上權登記無效，然林再旺將系爭地上權以贈與為原因，移轉登記予被上訴人時，系爭土地上確有三十八年間設定之地上權存在，且依被上訴人於受贈時所得閱覽之土地登記簿謄本公開資料以觀，林再旺確為地上權之權利人，無從得知義務人為何人或存歿與否，上訴人既未提出其他證據證明被上訴人取得地上權係出於惡意，被上訴人辯稱伊應受土地法第四十三條規定之保護，洵屬有據。上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被上訴人塗銷因受贈與所為之地上權登記，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官鄭傑夫法官魏大喨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三十日
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