裁判字號：臺灣屏東地方法院108年原易字第69號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度原易字第69號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甘育傑指定辯護人葉凱禎律師被告左鎮魁上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1073
9號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑柒月。
甲○○共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案鐵鍬壹把沒收。未扣案手鋸壹把、鏈鋸壹把、鐵梯壹架均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國107年5月22日上午9時許，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載乙○○，甲○○並攜帶其所有，客觀上可供兇器使用之鐵鍬、手鋸、鏈鋸及鐵梯各
1把，不知情之戊○○（戊○○涉犯竊盜罪嫌部分，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度偵字第10739號為不起訴處分確定）則騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車跟隨甲○○駕駛之自用小貨車，前往屏東縣○○鄉○○路○○○號國軍退除役官兵輔導委員會屏東榮譽國民之家（下稱榮民之家）松柏堂，欲竊取栽種於松柏堂外之九重葛1株，嗣甲○○向戊○○指明欲挖掘之九重葛，在旁觀視乙○○持手鋸、戊○○持鐵鍬挖取九重 葛樹根 時，為榮民之家秘書室主任丙○○、社工員丁○○○發現制止而未得手，甲○○旋駕駛上開自用小貨車離去，戊○○亦騎乘上開機車搭載乙○○離去。 嗣榮民 之家報警處理，員警於現場扣得上開鐵鍬1把，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件下列所引被告乙○○、被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固坦承有於上開時、地，由被告甲○○攜帶鐵鍬、手鋸、鏈鋸、鐵梯，駕駛小貨車搭載被告乙○○，而證人戊○○則騎乘機車跟隨在小貨車後方，前往榮民之家松柏堂。被告乙○○持手鋸、證人戊○○持鐵鍬挖掘堂前九重葛樹根，遭證人丙○○、證人丁○○○發現制止，被告甲○○旋即駕駛小貨車、證人戊○○騎乘機車搭載被告乙○○離去之事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂犯行，被告乙○○辯稱：我在網路社團看到不詳之人徵求臨時工，我去應徵，該不詳之人跟我說榮民之家進入大門後往左手邊走快到底之處有種樹，樹已經挖好了，請我去把木頭鋸好，我就請甲○○借我工具並幫我把工具載到榮民之家，我有問戊○○要不要一起做臨時工 云云 ；被告甲○○辯稱：乙○○跟我借工具，我只是幫乙○○載工具過去，我不知道乙○○要做什麼，後來榮民之家工作人員與乙○○交談，乙○○跟我說今天先回家不要做了，我就離開榮民之家云云，惟查：
㈠被告2人於上開時、地，由被告甲○○攜帶鐵鍬、手鋸、鏈
鋸、鐵梯，駕駛小貨車搭載被告乙○○，而證人戊○○則騎乘機車跟隨在小貨車後方，前往榮民之家松柏堂。被告乙○○持手鋸、證人戊○○持鐵鍬挖掘堂前九重葛樹根，被告2人、證人戊○○遭證人丙○○、證人丁○○○發現制止後，被告甲○○旋即駕駛小貨車、證人戊○○騎乘機車搭載被告乙○○離去等情，業據被告2人坦承不諱，核與證人戊○○、證人丁○○○於警詢、偵查、審理時；證人丙○○於審理時之證述大致相符（警卷第22頁至第31頁，偵卷第119頁至第123頁、第177頁至第179頁，本院卷第184頁至第201頁），且有屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙、監視器擷取照片5紙、現場照片8紙在卷可憑，此部分事實首堪認定（警卷第50頁至第64頁、第69頁至第75頁）。
㈡當日被告2人、證人戊○○進入榮民之家挖掘樹根，遭人發覺後離去之情形：
⒈證人戊○○於警詢、偵查時證稱：當天去榮民之家，那棵樹
不好找，乙○○指路時很快就找到樹，我跟乙○○離開時也是乙○○指路，他指路很順，乙○○說甲○○是老闆，老闆雇用我們，老闆要挖1棵樹，工具原本就在那邊，我跟乙○○挖樹時，乙○○所稱之老闆即甲○○站在旁邊看，榮民之家工作人員發現我們在挖樹後說要報警，乙○○跟我說「走了、走了」，我有問他為什麼要走，他沒有回答我，只說「走就對了」，我就騎機車載乙○○，經過警衛室時警衛要攔我們，我們應該算是逃走，我有一點懷疑乙○○要去偷挖樹根，可是我不敢問等語（警卷第23頁至第27頁，偵卷第121頁至第123頁）；其於審理時證稱：當天只有我、乙○○、甲○○進去榮民之家，我有一直聽乙○○說「老闆、老闆」，並且手指甲○○。到現場後，甲○○指給我看要挖哪顆樹，我跟乙○○挖樹根時，甲○○在我、乙○○旁邊，榮民之家工作人員來了之後，甲○○人就走了，榮民之家的人請我跟乙○○留下來，乙○○跟我說「走走走，走就對了」等語（本院卷第197頁至第201頁）。復觀諸證人戊○○、被告乙○○均稱其2人為遠親、朋友關係（警卷第5頁、第25頁，本院卷第197頁），證人戊○○、被告甲○○則不相識（警卷第13頁），且證人戊○○本案業經不起訴處分確定，衡情證人戊○○並無故設虛詞誣指、栽贓、嫁禍被告2人之動機或必要，其證詞應屬可信。
⒉證人丙○○於審理時證稱：當天早上我巡視榮民之家時，發
現3個陌生人即乙○○、甲○○、戊○○在松柏堂栽種九重葛處，他們3人圍在樹頭那邊離得很近，旁邊都有工具，我上前詢問他們在做什麼，他們其中1人回應是頭家叫他們來做工，我通知丁○○○請他告知榮民之家門口保全攔檢乙○○、甲○○、戊○○，我就離開巡視他處等語（本院卷第19
2頁至第196頁）。證人丁○○○於審理時證稱：當天丙○○跟我說有人在挖榮民之家九重葛，我跑到現場發現乙○○、甲○○、戊○○距離很近，差不多就是檢察官席到辯護人席的距離，甲○○站在松柏堂外面，乙○○、戊○○則是在挖樹頭，甲○○看到我到現場就想要開小貨車離開，我問甲○○「你們來做什麼」，甲○○說「有人請我們來施工」，我請甲○○不要動，他卻駕駛小貨車離開，我轉而請乙○○、戊○○不要離開，我要報警，乙○○卻跟我說「是甲○○叫我跟戊○○來做工」，乙○○、戊○○就急忙騎乘機車離開等語（本院卷第184頁至第191頁）。衡以證人丙○○、證人丁○○○均為榮民之家員工，與被告2人素不相識，亦無怨隙，當無甘冒偽證追訴風險而設詞誣攀被告2人之動機，其2人證詞應屬信實。
⒊綜上，觀諸證人丙○○、證人丁○○○就案發時係證人丙○
○發現被告2人形跡可疑，通報證人丁○○○，證人丁○○○即行前往松柏堂，被告2人、證人戊○○距離很近等案發細節證述互核相符。證人丁○○○、證人戊○○證述係由被告乙○○、證人戊○○負責挖掘樹根，被告甲○○則站在附近，證人丁○○○前來詢問時，被告甲○○即行離開，證人丁○○○請被告乙○○、證人戊○○不要離開時，被告乙○○、證人戊○○仍逕行離去等案發細節均互核相符，彼等證述之內容合理、明確，而觀作證之整體過程，亦足使本院確信其等證詞為真正。
⒋被告2人、證人戊○○離開榮民之家之過程，業經本院當庭
勘驗榮民之家大門口監視器錄影檔案：「（監視器設置於榮民之家大門入口柵欄處，朝向榮民之家園區內拍攝）監視器時間上午9時22分22秒許，有1部藍色小貨車由畫面左上方進入畫面左側道路（車頭朝向監視器鏡頭），隨後從監視器畫面左下方消失在畫面中。監視器時間上午9時23分55秒許，榮民之家工作人員駕駛1部銀色汽車自畫面左上方出現，行駛至榮民之家大門柵欄處停車，工作人員下車與榮民之家警衛交談。監視器時間上午9時24分58秒許，戊○○騎乘機車搭載乙○○，從畫面左上方出現，往工作人員、警衛站立處騎行，工作人員舉起右手示意戊○○停車，戊○○並未減速停車，坐在後座之乙○○亦未招手示意，戊○○、乙○○消失在畫面中」等情屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第
224頁至第225頁）。是被告甲○○先駕駛小貨車離開榮民之家，相隔2分36秒後，證人戊○○騎乘機車搭載被告乙○○欲離開榮民之家，榮民之家工作人員有請門口保全攔檢被告乙○○、證人戊○○，而被告乙○○、證人戊○○卻逕行駛離等情，堪以認定。勘驗所得既與證人丙○○證稱有請門口保全攔查被告等人乙節一致；亦與證人丁○○○、證人戊○○證述被告甲○○先駕駛貨車離開，證人戊○○復騎乘機車搭載被告乙○○離開，且經攔查亦未停車等細節相符，更證證人3人上開證述之可信性。
⒌綜上，當日案發情節係被告2人、證人戊○○抵達松柏堂外
九重葛栽種地，被告乙○○向證人戊○○表示被告甲○○係老闆，老闆要挖1棵樹，被告甲○○向證人戊○○指明欲挖掘之九重葛後，被告乙○○持手鋸、證人戊○○持鐵鍬挖取九重葛樹根，被告甲○○在一旁觀看時，為證人丙○○察覺有異，通報證人丁○○○到場了解，並要求證人丁○○○通知榮民之家門口警衛攔查被告2人及證人戊○○，證人丁○○○抵達九重葛栽種地時，被告甲○○正坐上小貨車欲離開，證人丁○○○要求被告甲○○不要離開，被告甲○○表示「有人請我們來施工」後仍駕車離去。證人丁○○○轉而要求被告乙○○、證人戊○○切勿離去，被告乙○○向證人丁○○○表示「是甲○○叫我們來施工」後，催促證人戊○○騎乘機車搭載被告乙○○一同離去，行至榮民之家大門口時，證人戊○○、被告乙○○無視警衛攔停逕行離去等情，堪以認定。
㈢被告乙○○有無加重竊盜之主觀上犯意：
⒈被告2人、證人戊○○抵達榮民之家九重葛栽種處，被告乙○○、證人戊○○離開榮民之家，均由被告乙○○帶路：
被告2人、證人戊○○進入榮民之家、抵達九重葛栽種處，被告乙○○、證人戊○○離開榮民之家，均由被告乙○○帶路乙節，業據被告乙○○自陳：進去榮民之家時，是我指路找到要挖的九重葛等語（本院卷第230頁），核與證人戊○○證稱：進出榮民之家都是乙○○指路，乙○○指路很順，那顆九重葛不好找，乙○○很快就找到等語相符（偵卷第12
1頁），此部分事實堪以認定。就九重葛栽種之確切位置為何，證人丁○○○庭呈榮民之家地圖證稱：要從榮民之家大門口抵達九重葛栽種處，進大門後須繞過圓環到行政大樓左轉志航路，再右轉自忠路才能抵達松柏堂前等語（本院卷第
187頁）。復觀諸證人丁○○○庭呈地圖，榮民之家橫向道路有志航路、胡適路，縱向道路有懷生路、黃興路、中山路、經國路、學良路、自忠路、生明路，建物有同心堂、復健堂、松柏堂、和平堂、四維堂、八德堂、中正堂、信義堂、仁愛堂、忠孝堂……，占地非小，道路、建物非少。被告乙○○經詢如何確定九重葛栽種位置時稱：不詳雇主跟我說九重葛在進入榮民之家大門後往左手邊走快到底之位置云云（警卷第5頁）；後又改稱：叫我去做臨時工的人有跟我說榮民之家左轉進去再右轉，大約在後面的房舍等語（本院卷第
230頁至第231頁），惟被告乙○○既能迅速找到九重葛栽種處，顯係被告乙○○早已知悉九重葛栽種確切位置何在，而非憑藉不詳之人上開籠統之位置描述尋得該處乙節，堪以認定。
⒉證人丁○○○發覺被告乙○○挖掘樹根行為後，被告乙○○逕行離去：
證人丁○○○發覺被告乙○○、證人戊○○挖掘樹根行為時，表明欲報警處理，請被告乙○○、證人戊○○留待警察到場，被告乙○○催促證人戊○○一同騎乘機車離去乙節，已認定如上。被告乙○○經詢何以直接離去，陳稱：丁○○○說要報警，我覺得問題很大，我就坐戊○○的機車要去榮民之家警衛室詢問，我到警衛室後，跟警衛打完招呼就離開了，警衛也有跟我揮手，榮民之家工作人員都沒有攔住我跟戊○○，我會離開是因為我在假釋中，我會怕等語（警卷第4頁至第7頁，偵卷第139頁、第197頁）。衡以一般人若遭他人誤會竊盜，當會向對方解釋、證明其行為並無不法，被告乙○○捨此不為，反於警方到場查明真相前執意離去，其行為已有可疑。況經本院勘驗榮民之家大門監視器畫面影像，被告乙○○離開榮民之家時，榮民之家工作人員於大門柵欄前示意被告乙○○停車，被告乙○○未有任何揮手、致意之舉，逕行離去乙情，已認定如上。被告乙○○辯稱要去警衛室詢問、有跟警衛揮手致意、工作人員沒有阻攔其離去等情，既與監視器攝得客觀畫面不符，其所辯自難採信。綜上，可見被告乙○○當知其所為係違犯法律之行為，才於證人丁○○○、榮民之家警衛攔阻時執意離去，而不待警方到場釐清實情。
⒊被告乙○○辯稱受不詳之人雇用前往挖鋸九重葛樹根等情，不足採信：
被告乙○○雖一再辯稱：我在網路社團看到不詳之人徵求臨時工，我不知道不詳之人名字是什麼，不詳之人指示我前往榮民之家鋸樹根，他有說可以多找1至2人一起鋸樹根，說他會到現場來，所以我沒有問薪資金額，我自己都不知道幫不詳之人鋸樹根可以賺多少錢，所以我找戊○○一起去鋸樹根時也沒有告訴戊○○有多少薪水等語（警卷第5頁至第6頁）；惟其於審理時更異其詞，改稱：該不詳之人有在網路上跟我說日薪新臺幣（下同）1,000多元，我有跟戊○○說做1次臨時工可以賺1,000多元等語（本院卷第126頁至第
128頁），被告乙○○就從事臨時工薪資報酬為何，前後所述已見齟齬。況被告乙○○始終未清楚指明係於何網路社團見聞該臨時工作資訊、該不詳雇主姓名、綽號為何，亦未能提出其與雇主磋商工作內容、薪資條件等細節之對話內容，其所辯已顯可疑。被告乙○○稱係因為手機進水損壞，因此重辦門號，無法再登入臉書，故無法提供相關資訊云云（偵卷第107頁），惟手機進水僅會導致硬體損壞，不會影響門號、臉書帳號使用，被告乙○○所辯顯與常理不符。且依被告乙○○警詢所述，殊難想像有人在不知未到現場之雇主為何人、不知薪資條件狀況下，即付出勞力動工。綜上，自無從徒以被告乙○○空言所辯，遽信其稱係受不詳雇主指示到松柏堂前挖掘九重葛樹根等情為真。
⒋被告乙○○有攜帶兇器竊盜之主觀上犯意：
被告乙○○曾於偵查中自承：我認罪，我承認本件竊盜犯行等語（偵卷第141頁至第143頁），其嗣後改口否認，前後所辯自相矛盾，已顯可疑。復觀諸上述被告乙○○明確知悉九重葛栽種確切位置，其遭榮民之家員工發現其挖掘樹根行為後，不顧工作人員、警衛攔阻，執意於警方到場釐清真相前離去，亦未能提出任何證據就其辯稱係受不詳雇主指示挖掘樹根乙節自圓其說，再再證明被告乙○○為本案行為時，主觀上具有竊盜之犯意甚明。
㈣被告甲○○有無加重竊盜之主觀上犯意：
⒈被告乙○○曾向證人戊○○、證人丁○○○指稱被告甲○○
係老闆，被告甲○○曾向證人戊○○指明欲挖掘之九重葛為何株：
被告乙○○曾向證人戊○○指稱被告甲○○是老闆，老闆雇用被告乙○○、證人戊○○2人挖1棵樹；被告乙○○逃離榮民之家前亦曾向證人丁○○○表示「是甲○○叫我們來施工」等情，均已認定如上。是被告甲○○既經共同被告乙○○冠以「老闆」此等稱謂，被告乙○○又於案發時向證人戊○○、證人丁○○○陳稱挖掘樹根之行為係由被告甲○○指使，被告甲○○辯稱僅是借工具給被告乙○○，不知道被告乙○○要做什麼云云，似難遽採。又被告2人、證人戊○○抵達松柏堂時，係由被告甲○○向證人戊○○指明欲挖掘之樹木為何株，可證被告甲○○在其3人進入榮民之家挖鋸九重葛行為中，已為指使、主導動作，並非僅係提供助力之角色。
⒉被告乙○○、證人戊○○挖掘樹根時，被告甲○○站在一旁觀看：
證人丙○○證稱：當時乙○○、甲○○、戊○○均圍著樹頭，離得很近等語（本院卷第196頁）；證人丁○○○證稱：
甲○○站在松柏堂外面，乙○○、戊○○則在挖樹頭等語（本院卷第187頁）；證人戊○○證稱：我跟乙○○挖樹時，甲○○站在旁邊看等語（警卷第24頁），是被告乙○○、證人戊○○挖掘樹根時，被告甲○○距離被告乙○○、證人戊○○甚近，站立在旁觀看被告乙○○、證人戊○○挖掘樹根等情，堪以認定。是以被告甲○○就被告乙○○、證人戊○○之行為知之甚詳，自難諉為不知。
⒊證人丁○○○發覺被告甲○○行跡有疑，被告甲○○逕行離去：
證人丁○○○抵達九重葛栽種地時，被告甲○○即走向小貨車欲上車離開，證人丁○○○要求被告甲○○不要離開，被告甲○○表示「有人請我們來施工」後仍駕車離去等情，已認定如上。被告甲○○於證人丁○○○質疑其行為有異時，未多加解釋，執意離去，顯與一般人遭誤會行為犯法時，會予以澄清之情不符。且被告甲○○有向證人丁○○○表示「有人請我們來施工」乙節已認定如上，被告甲○○卻於警詢時辯稱：我不知道是否有不詳之人聘請我們到現場挖掘樹頭，我只是借乙○○工具云云（警卷第18頁），被告甲○○所為、所辯均屬可疑。
⒋被告甲○○所辯不足採信：
就被告甲○○抵達九重葛栽種處後有無下車乙節，被告甲○○於審理中陳稱：我在車上，我從頭到尾都沒有下車云云（本院卷第137頁）；惟其於偵查時自陳：我有下車，站在車旁云云（偵卷第163頁），其前後所辯自相矛盾。且被告甲○○陳稱：我、乙○○、戊○○才剛到九重葛栽種地點，還沒有任何動作云云（本院卷第137頁），顯與被告乙○○所述：我有鋸樹等語（本院卷第127頁）、證人戊○○證稱：
我有挖樹等語（本院卷第200頁）完全不符。是以被告甲○○上開所辯前後齟齬，與被告乙○○、證人戊○○所述有重大歧異，實不可採。
⒌被告甲○○有攜帶兇器竊盜之主觀上犯意：
雖被告甲○○一再辯稱：我只是借乙○○工具，幫乙○○把工具載到現場，我不知道乙○○要做什麼云云，惟綜合被告甲○○被稱為「老闆」，被告乙○○案發時曾向證人戊○○、證人丁○○○表示「是甲○○叫我們來挖樹」，被告甲○○向證人戊○○指明應挖掘何株樹木，被告乙○○、證人戊○○挖掘九重葛時，被告甲○○在一旁觀看，榮民之家人員上前詢問時被告甲○○逕行逃離等情以觀，顯見被告甲○○並非單純提供工具予被告乙○○，被告甲○○主觀上有攜帶兇器竊盜之犯意，堪以認定。
㈤被告甲○○成立共同正犯：
按以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為刑法第28條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（最高法院109年度台上字第1581號判決意旨參照）。查被告甲○○所參與者，為提供鐵鍬、手鋸、鏈鋸及鐵梯等挖掘樹根工具，搭載被告乙○○前往九重葛種植地點，均為構成要件以外之行為，惟被告甲○○係以自己共同犯罪之意思而參與已認定如上，其本件當成立共同正犯無訛。
㈥縱上，被告2人所辯顯係畏罪卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告2人行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起生效施行。而修正前刑法第321條第1項、第2項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之」，經新舊法比較結果，以修正前之規定對被告2人較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項、第2項規定論處，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告2人持鐵鍬、手鋸、鏈鋸、鐵梯遂行本案犯行，而前開物品均屬金屬材質，質地堅硬，手鋸、鏈鋸更屬鋒利之物，以之作為器械，無論被告2人主觀上是否意在行兇，抑或僅在充為工具便利行竊，在客觀上既足以對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸上揭說明，該物品要屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。
㈢是核被告2人所為，均係犯108年5月29日修正前刑法第32
1條第1項第3款、第2項攜帶兇器竊盜未遂罪。被告乙○○、被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕：
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。查被告甲○○前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第52號判決處有期徒刑5月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第607號判決處有期徒刑6月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度易字第57號判決處應執行有期徒刑1年確定；④竊盜案件，經本院以103年度簡字第1155號判決處有期徒刑3月確定，前開①、②案件復經本院以103年度聲字第354號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲部分）；③、④案件經本院以104年度聲字第1259號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙部分），甲、乙部分接續執行，於105年12月27日縮短刑期假釋付保護管束，106年1月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告甲○○於上開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照），而本案被告甲○○犯罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情事，爰依上揭規定加重其刑。
⒉被告2人已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑
法第25條第2項規定減輕其刑。被告甲○○同時具有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○有強盜、竊盜、
搶奪、收受贓物等前科（均不構成累犯）；被告甲○○有竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等前科（累犯部分不予重複評價），被告2人素行難謂良好，其2人均為身心健全、智識正常之成年人，不思以正當方式獲取財物，反攜帶兇器進入榮民之家竊取，破壞社會秩序及他人財產權益，且其2人犯後矢口矯飾犯行，未與榮民之家達成和解或賠償分文，所為殊值非難，兼衡被告乙○○自陳學識程度為國小畢業、從事臨時工作、家庭經濟狀況勉持、已婚、有2名未成年子女須扶養等一切情狀；被告甲○○自陳學識程度為國中畢業、從事木工、家庭經濟狀況勉持、未婚、無未成年子女須扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。扣案鐵鍬1把，係被告甲○○所有、供本案犯罪所用之物（本院卷第201頁、第231頁），爰依上揭規定予以沒收。未扣案手鋸1把，係被告甲○○所有、供本案犯罪所用之物（本院卷第231頁）；未扣案鏈鋸1把、鐵梯1架，均係被告甲○○所有、供本案犯罪預備之物（本院卷第231頁），爰均依上揭規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，108年5月29日修正前刑法第321條第1項第3款、第2項，刑法第2條第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利、郭姿吟提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官莊鎮遠法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月5日
書記官李家維附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。