裁判字號：最高行政法院100年判字第846號判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：原住民族工作權保障法
最高行政法院判決
100年度判字第846號上訴人行政院原住民族委員會代表人 孫大川 被上訴人東南旅行社股份有限公司代表人 黃正一 上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺北高等行政法院98年度訴字第139號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於撤銷訴願決定及原處分暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人以被上訴人標得臺北市政府交通局「91年臺北市道安工作研討會」等19件採購案，履約期間自民國91年12月19日至94年12月16日，被上訴人於履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以96年12月11日原民衛字第0960051813號處分書追繳原住民就業代金新臺幣(下同)972,048元，因被上訴人已於91年12月25日繳納91年12月原住民就業代金5,280元，遂以97年4月11日原民衛字第0970019643號處分書(即原處分)，撤銷前開96年12月11日原民衛字第0960051813號處分，重行核定被上訴人尚需補繳原住民就業代金966,768元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分關於命被上訴人繳納原住民就業代金超過181,104元部分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。(被上訴人就敗訴部分未提起上訴，此部分已確定)
二、被上訴人起訴主張：依行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函釋(下稱工程會95年10月12日函）意旨，履約期間應以契約內容認定之，倘無契約者，可輔以招標機關回復之履約確認表認定之，是上訴人仍應由契約內容實質認定之。而被上訴人得標之序號5採購案即招標機關行政院衛生署(下稱衛生署)93年度國際線飛機票採購案（下稱系爭採購案），實際上僅出售93年10月1、5、6、7日之去程機票及回程機票，上訴人未釐清契約履約期限，率依招標機關回復決標資料調查表，核定履約期間自93年1月20日起至12月31日止共346天，其認定事實顯有錯誤；且其出售該批機票所獲利潤僅101,009元，卻遭核定需繳交高達785,664元之代金，亦有違政府採購法第98條第1項、原住民族工作權保障法第12條之立法意旨等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：按工程會95年10月12日函所示，苟採購契約明訂履約期間與採購法施行細則第107條規定有差異者，應由上訴人依原住民族工作權保障法第12條規定意旨判斷。被上訴人標得系爭採購案為勞務之委任，被上訴人屬直接履約之得標廠商，應於契約期間內提供代購機票及行程安排之勞務，上訴人依決標公告、契約書及招標機關回復之調查表，認定上訴人履約起迄日為93年1月20日起至93年12月31日止，已無疑義，則被上訴人為得標廠商，即應於履約期限僱用法定比例原住民，又原住民族工作權保障法第12條及第24條第2項已明定以公告最低工資為代金之計算基準，上訴人亦無裁量代金數額之權等語，資為抗辯。
四、原審係以：依系爭採購案之決標公告及採購契約可知，本件為複數決標案件，被上訴人非唯一得標廠商，而得標內容僅衛生署得向其採購，須俟衛生署之機票使用人就得標6家廠商中選擇被上訴人，被上訴人始應依該機票使用人之需求於限期內完成服務，是上開決標公告所指履約期間，意指衛生署可向被上訴人採購之期間，此觀採購契約僅有訂約日而無履約期間即明，足見該標案之履約期間與政府採購法施行細則第107條第1項規定有異，依上述工程會95年10月12日函釋規定，上訴人應查明事實依原住民族工作權保障法第12條規定意旨核處，何況衛生署是否向被上訴人採購未可知，被上訴人是否必須交貨亦不明，而實際上衛生署員工僅於93年10月1、5、6及7日選擇向被上訴人採購，上訴人未澄清確切履約時間，逕以決標公告認定履約期間為93年1月20日至同年12月31日，據以計算此代金，即有違誤等語，為其論據，而判決撤銷訴願決定及原處分關於命被上訴人繳納原住民就業代金超過181,104元部分。
五、本院查：
(一)按「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。……得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」及「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及第24條第2項分別定有明文。又「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰……四、採用複數決標之方式︰機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」及「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」亦為政府採購法第2條、第7條第3項、第8條、第52條第1項第4款及第98條所明定。而工程會依政府採購法第113條之授權訂定施行細則，其中行為時該法施行細則第107條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。」經核上開規定係就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項所為之規範，並未牴觸母法之授權範圍及內容，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。
(二)次按，政府採購法第98條所稱「履約期間」，依上述行為時政府採購法施行細則第107條第1項後段規定，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據，蓋政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，非僅履約日進用，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活。再原住民族工作權保障法第12條第1項已明定係就「政府採購法得標之廠商」為規範，而複數決標乃政府採購法第52條所列機關辦理採購之決標原則之一，政府採購法對複數決標與其他決標方式並無區分或排除相關適用之規定，各個廠商依複數決標方式得標，仍有依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定僱用原住民之義務甚明。
(三)經查，被上訴人標得衛生署辦理之系爭採購案，係為該署機票使用人提供代購機票及行程安排等服務，依其招標公告資料、決標公告均載明：「履約起迄日期自93年1月20日起至同年12月31日止」，被上訴人得標後，已於93年1月20日與衛生署訂定系爭採購契約並實際履約，且經上訴人函詢衛生署覆知被上訴人標得系爭採購案，其契約起始日為93年1月20日，實際及預計完成履約日期均為93年12月31日等情，為原審依法確認之事實，並有衛生署98年10月12日衛署秘字第0980029461號函、招標公告資料、決標公告、採購契約及「各機關(構)及學校辦理政府採購法決標資料調查表」在卷可稽，足見系爭採購契約之性質屬於勞務之委任，並非單純機票之買賣，被上訴人於約定期間內，應隨時依衛生署之機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務。而系爭採購契約雖未就履約期間另定有明文條款，惟觀諸該契約名稱已揭示：「衛生署93年度國際線機票採購契約」；及該契約第8條第1款明定：「本契約所附之報價單、投標須知、決標紀錄及其他附件均為本契約之文件，與本契約具有同等效力。」；並參照該契約之招標公告、決標公告均載明履約起迄日期自93年1月20日起至同年12月31日止，則上訴人認定系爭採購契約之履約期間為93年1月20日起至93年12月31日止，即非無憑，原判決未審究系爭採購契約之性質及內容，遽認該契約只有訂約日而無履約期間之約定，自嫌率斷，並有認定事實與卷內證據不符之違法。又原住民族工作權保障法第12條第1項規定，係就「政府採購法得標之廠商」為規範，並無所謂一般標案或複數決標之分，業經論述如前，原審復執系爭採購案採複數決標方式，而認決標公告之履約期間僅係衛生署可向被上訴人採購之期間，並非採購契約之履約期間，須以衛生署之機票使用人選擇被上訴人，上訴人始可能準備履行採購契約內容，而計算履約期間云云，顯與原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定意旨有違，亦有判決不適用法規及適用法規不當之違法。
(四)綜上所述，原判決有如上述違反證據法則、判決不適用法規及適用法規不當之違背法令事由，是上訴意旨求予廢棄，為有理由；且原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國100年5月26日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國100年5月30日
書記官葛雅慎