臺北高等行政法院98年度訴字第139號判決

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第139號判決

裁判日期：民國98年12月24日

裁判案由：原住民族工作權保障法

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第139號98年12月10日辯論終結原告東南旅行社股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人吳啟孝律師複代理人范惇律師被告行政院原住民族委員會代表人乙○○（主任委員）訴訟代理人 林長振 律師上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國97年11月27日院台訴字第0970092840號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分追繳原告原住民就業代金逾新台幣壹拾捌萬壹仟壹佰零肆元部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為 章仁香 ，嗣於訴訟中變為乙○○，茲據新任代表人乙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第118頁），經核無不合，應予准許。
貳、事實概要：被告以原告標得臺北市政府交通局「91年臺北市道安工作研討會」等19件採購案，履約期間自民國91年12月19日至94年12月16日，原告於履約期間內僱用員工總人數逾
100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以96年12月11日原民衛字第0960051813號處分書追繳原住民就業代金新臺幣（下同）972,048元，因原告已於91年12月25日繳納91年12月原住民就業代金5,280元，遂以97年4月11日原民衛字第0970019643號處分書，撤銷前開96年12月11日原民衛字第0960051813號處分，重行核定原告尚需補繳原住民就業代金966,768元。原告不服，以其營業項目之一代購飛機票，係依旅客需要，代向航空公司購買飛機票，行程及時間均由航空公司安排，其所收價金屬代收轉付性質，故提供該項服務及履行契約者實為航空公司，並非原告，又代購飛機票時間僅數小時，被告以旅客去程及回程之飛機往返期間計算履約期間，其將旅客在國外時間亦計入履約期間，與事實不符；政府採購法第98條規定得標廠商應於履約期間僱用原住民，而履約之意義為實行所約定事項，政府採購法施行細則第107條將履約期間擴大解釋為自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，牴觸母法規定，被告溢計部分標案之履約期間，所溢計應繳納代金金額應予減除；被告稱履約前之籌備期間亦應視契約內容，惟旅行業代購飛機票、代訂機位及安排旅遊業務，均以電腦設備為之，迅速異常，無須自訂約日起即進行籌備活動，再者，被告就籌備期間之認定不一，甚至認定部分標案之籌備期間為履約期間之數倍，顯不合理云云，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
叁、本件原告主張：
一、被告就各該標案之履約期間僅適用政府採購法施行細則第10
7條規定，未慮及行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函釋意旨，逾越母法可能文義範圍，違反法律保留原則關於適用法律錯誤部分：
㈠按政府採購法第98條第1項規定「得標廠商其於國內員工總
人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。」、「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」，旨在促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，在上開法律中注入改善原住民經濟狀況之社會福利功能，藉行政機關於從事經濟活動所支出之龐大金錢，用以保障原住民族生存權，故要求政府採購之得標事業機構提供一定比例之僱用名額或繳納就業基金以達成上開行政目的，係屬國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。
㈡其中履約期間之長短即屬計算就業基金金額之一項重要因素
，政府採購法第98條第1項明文規定特別公課負擔之履行限於政府採購契約之履約期間，惟政府採購法第2條規定「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」，另於第7條各項對工程、勞務、財物有定義性之規定。是依政府採購法招標、得標之採購標案，其性質不一而足，而具體之履約期間自應視各契約之內容而訂。
1.茲以俗稱之「開口契約」為例，訂約後待招標機關視其需要通知交貨時，始有履行交貨之義務，極少訂約當日即應履約，亦即訂約日並不等同履約日。乃該法施行細則第107條規定「所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」，不問各契約性質、同容之不同，悉以訂約日視為履約日之始日，可能因為訂約日遠早於履約日，使特別公課之履行期間無端增長，此施行細則之規定顯然逾母法關於「履約期間」之文義範圍。
2.再觀察本件原處分機關所援用之行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函，略謂：履約期間應以契約所記載之履約期間認定之，倘無契約者，輔以招標機關回復之履約確認表認定之，招標機關就個案特性，契約所記載之履約期間與政府採購法施行細則第107條第1項規定有差異者，應查明事實，依原住民族工作權保障法第12條規定意旨核處等語，指明履約期間應以契約所記載之履約期間認定之，等同排除施行細則第107條第1項規定之適用。足信主管機關公共工程委員會亦認施行細則第107條第1項之規定，未符母法第98條、原住民族工作權保障法第12條規定之精神。適用該項施行細則之規定，將增加母法所未規定之公課負擔，造成得標廠商財產上之損害，違反憲法第23條之法律保留原則，應認為違憲。
3.準上所述，祈請鈞院參酌邇來大法官會議保障人民財產權所為之各則違憲解釋之精神，排除上開施行細則107條第1項之適用。
二、關於認定事實錯誤部分：㈠依前揭行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第0950
0384050號函釋意旨，係指履約期間應以契約所記載內容認定之，倘無契約者，可輔以招標機關回復之履約確認表認定之，亦即招標機關之回復僅屬輔助性之參考依據，被告仍應由契約內容實質認定，並非指被告應以招標機關之回函為唯一認定證據。況現行政府採購法對於得標廠商與招標機關間之訂約程序，乃以私法關係看待，故招標機關僅屬契約之一造，關於履約日期之認定，焉可徒憑一造之解讀，而置有爭執之另造於不顧，逕予判定？本件被告以各招標機關回復之履約情形調查表上所載履約起始日及實際完成履約日期，據以計算各該標案之履約期間，未予考量各招標機關承辦人對民事法律之專業能力有限，有無充足能力釐清各契約之履約期限，即率依函復結果，未再由契約約定解讀履約期限，其認定事實顯有錯誤。
㈡茲將各標案履行期間有認定錯誤之情事者，並相關證物臚列
於下（援用原處分所列標案序號，及被告機關答辯狀所附證物編頁）：
1.編號02入出境管理局：被告以入出境管理局回復之調查表（答辯卷第139頁）為唯一認定事證，惟依原告內部文件，履約日數僅有2日。
2.編號03新聞局：被告亦以調查表（答辯卷第145頁）為唯一認定事證，惟新聞局92年8月12日新人二字0000000000B號書函（答辯卷第147頁）說明欄載明「辦理期間為5日」，被告對此事證置而不論。
3.編號05衛生署：被告亦以調查表（答辯卷第158頁）為唯一認定事證，惟依原告內部資料，履約日僅12日。
4.編號17嘉義地檢署：被告亦以調查表（答辯卷第226頁）為唯一認定事證，惟該署97年2月1日嘉檢國總字0000000000號函（答辯卷第227頁）主旨欄載明「行程計分二梯次，每梯次二日，第一梯次94年3月24日～25日，第二梯次94年3月31日～94年4月1日」，該署回復之調查表顯然將二梯次間之空檔日數亦計入履約期間，然原告於該二梯次間之空檔並未履行任何關於契約之義務，何以計入履約期間？設二梯次間之空檔長達百日，莫非亦將無涉之百日計為履約期間之內？由此益見該等回復內容不明究裡，輕率為之。而被告對原告自訴願以來一直質疑之此項爭點，從未由契約內容予以斟酌，其認定錯誤至為明確。另原告請款之收支報告表（答辯卷第55、56頁）載明之旅遊日期同前開公文，亦足以為佐證。
5.編號18新竹市政府：被告亦以調查表（答辯卷第236頁）為唯一認定事證，惟依契約書（答辯卷第237頁）第3條第1款已載明參觀時間為「94年5月15日至21日」，與調查表所載實際完成履約日為94年5月31日顯然不符，亦未見被告進一步提出事證予以辨明。
6.編號19健保局台北分局：被告亦以調查表（答辯卷第240頁）為唯一認定事證，惟依原告內部資料，履約日僅2日。
三、原告為國內極富口碑之旅行業，與各招標機關間之契約關係，不外乎委任、承攬，倘鈞院認原告所提事證不足以證明被告所認定之履約期間失真，則請逐一函請如上各招標機關提出其調查表所載履約期間所憑之相關事證，如請款單、契約等，或通知承辦人到庭陳明其回復被告機關之調查表審酌填載方式。
四、本件固如被告答辯二狀所稱序號1、4、6、8、9、10、
11、17、18契約載有履約期間，惟具體之履約期間自應視各契約之實質內容認定。如序號5之行政院衛生署93年度國際線飛機票採購案為例，被告核定之履約期間自93年1月20日起至12月31日止共346天，惟實際上原告僅出售93年10月1、5、6、7日之去程機票及回程機票。原告出售該批機票所獲利潤僅101,009元，卻遭核定需繳交高達785,664元之代金，顯有難平，當亦有違政府採購法第98條第1項、原住民族工作權保障法第12條之立法意旨。被告所辯履約期間並無違誤云云，即有未合。
五、原告以政府採購之方式與政府機關訂約所生之契約關係非僅本案所列之19件契約而已，倘就前開爭點未能於本案中釐清，對於類似案件之影響極巨，祈請鈞院妥適認事用法，促請被告審慎辦理，以維法制等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
肆、被告則以：
一、原處分係以原民保障法第12條與政府採購法第98條為法律依據；而該等法律之施行細則僅係對細節性、技術性等事項加以規範。
㈠工作權保障法第12條補充採購法第98條關於進用比例之規範⒈按採購法於87年制定當時，即透過立法方式賦予其責任以作
為保障弱勢團體之政策工具，是於採購法第98條規定得標廠商需僱用原住民及身心障礙者比例達百分之2；然為避免僱用偏頗之流弊，工作權保障法公布施行時於第12條進而規範僱用比例達百分之1與未達僱用義務者需向原住民綜合發展基金之就業基金繳納代金二者。職是，廠商依法僱用原住民之義務係源自採購法第98條，僅因其規範未盡明確，故於工作權保障法制定時進一步規定該義務之條件，是工作權保障法第12條係在補充採購法第98條之規範。
⒉按補充關係之法律適用上，需優先適用補充條文對於補充事
項之規範，其餘即回歸原規範，此亦符合補充關係旨在修復法律致規範完全之狀態。故於適用工作權保障法第12條與採購法第98條二者，優先適用工作權保障法關於補充項目「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定，餘悉則回歸採購法之相關規定。故此，關於履約期間，採購法施行細則第107條已明定，自訂約日至廠商完成履約事項之日止認定之。
㈡採購法施行細則第107條僅作細節性、技術性之事項，並無增加法律所無之限制。
⒈原告雖稱採購法施行細則第107條第1項關於履約期間之認
定，有擴大並不當之解釋，更有逾越母法授權之範圍云云。惟按採購法第113條之規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」又依據司法院大法官釋字第443號層級化法律保留體系中，法律保留原則可以區分為「憲法保留」、「絕對法律保留」、「相對法律保留」及「非屬法律保留範圍」四個層級。其中「非屬法律保留範圍」係指政府之作為涉及細節性、技術性之事項，應屬行政裁量形成空間，得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
⒉故此，採購法施行細則第107條第1項關於履約期間之規定
，乃該法主管機關本於權責所為之規定，其屬執行法律之細節性、技術性次要事項，並無抵觸母法，且該文義亦敘明了得標廠商之僱用義務，始於契約發生效力之日起，終於完成契約義務之日止，自無逾越法條文義之情事。故原告所稱履約期間規定逾越母法云云，甚屬無稽，核無足採。
二、關於履約期間之認定，係按採購法施行細則第107條第1項後段及行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函為據。
㈠履約期間係以契約明訂之履約期間為認定⒈按採購法施行細則第107條第1項後段：「所稱履約期間，
自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」惟於法規適用上略有實際履約狀況相異、訂約在前、訂約在後等疑義，為維護廠商權益，被告機關爰以95年10月2日原民衛字第0950032102號函詢主管機關工程會，經該會以95年10月12日工程企字第09500384050號函回覆在案，說明應以契約明訂之履約期間，即以契約明定之履約起始日至確切履約迄日止以為認定。惟無契約者，即以招標機關回覆之公文書、履約確認表以認定之，合先敘明。
⒉又查工程會95年10月12日工程企字第09500384050號函說明
二：「旨揭認定，如招標機關就個案特性於契約載明之履約期間，與政府採購法施行細則第107條第1項規定有差異者，請貴會查明事實依原住民族工作權保障法第12條規定意旨自行核處。」是以，苟採購契約明訂履約期間（契約期間）與採購法施行細則第107條規定有差異者，依工程會前函所示，由被告依工作權保障法第12條規定意旨判斷。
㈡被告機關依法認定各採購標案之履約期間，要無違誤⒈序號00003係依據招標機關（即行政院新聞局）92年8月12
日新人二字第0000000000B號函暨回覆之標案履約確認表，認定履約起迄日為『92年8月14日起至92年8月28日止』。
⒉序號00017係依據招標機關（即台灣嘉義地方法院檢察署）
回覆之標案履約確認表，本標案雖分二梯次，契約起始日為94年3月24日，惟實際履約完成日為94年4月1日，按法規之實際履約完成日而認定並無不合，故認定履約起迄日為『94年3月24日起至94年4月1日止』；況依原告所提出之本案契約並招標機關公文，顯示履約起迄亦合於確認表之日期，要無違誤。
⒊序號00018係依據招標機關（即新竹市政府）回覆之標案履
約確認表，履約期間預計為94年5月15日至94年5月21日，惟實際完成日業經招標機關再為確認延至94年5月31日無誤，故認定履約起迄日為『94年5月15日起至94年5月31日止』。
⒋序號00019係依據招標機關（即中央健康保險局台北分局）
回覆之標案履約確認表，認定履約起迄日為『94年12月9日起至94年12月16日止』。
㈢是此，原告主張以契約給付義務日為履行期間，顯與上開法
規範有間。蓋原告所指乃專論主給付義務而言（如出團旅遊之旅遊契約中，旅遊日當日），對於從給付義務所需之時間一律排除，即就主給付義務以外所需之時程（如該旅遊行程之研究、安排規劃等所需之時程）皆不列入履行期間，惟原告此等主張，顯於法有悖：
⒈按期日指不可分或視為不可分的某一特定的時刻，為時間過
程中的某一個「點」；期間則為確定或可得確定的一定範圍內的時期，為時間之「線」，兩者為界定時期之標準。故此，履約日乃實行所約定事項之日；而履約期間則為實行所約定事項所需之一定時期（如履約之前置準備至後續驗收等與履行契約相關之時程範圍），而該時期究自何時起算、何時終止，自有解釋空間，因此乃有政府採購法施行細則第107條第1項定義履約期間之必要，此合於法律保留原則，自無逾越母法之餘地。原告認定履約期間應以實行所約定事項之日，顯有混淆履約日與履約期間之情。
⒉再者，原住民族就業代金規範目的係為配合協助原住民就業
及經濟發展之政策目標，而以採購作為促進原住民就業之政策工具，其性質為補償作用非為處罰之性質，其認定基準依政府採購法所稱之「履約期間」，而非以「契約內容」之不同而採取不同之認定履約期間基準，則系爭契約究為旅遊契約、買賣抑或買賣及承攬之混合契約在所不論，仍應以契約明定之履約起始日至確切履約迄日止為徵收代金之計算基準。
⒊綜上，關於原處分附件所示19件標案履約期間之認定，被告
已多次說明係以「契約明定之履約起始日至實際履約完成之日」採之；至無契約者，即以招標機關回覆之公文書、確認表為據，而因確認表亦是載明標案之「履約起始日」、「實際履約完成日」，同於上開契約之認定標準，並無二異。
㈣依政府採購法簽定之採購契約，不論性質為何，無礙於履約
期間係以契約約定者為據原告稱序號00002、00005標案係屬買賣契約，是於交付機票時即已將契約義務履行完畢等語。
⒈論及契約內容，依政府採購法第2條：「本法所稱採購，指
工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」及同法第7條第3項：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」系爭序號00002、00005之標案，應為勞務之委任要無疑義，倘為單純之買賣，就機位之選擇豈由旅行社代為劃位，是其勞務即為代向航空公司為購買機票之行為及代行劃位之行為，因此該特定機位在未受委任前無得確定乘坐人員，則無未受委任前即已完成勞務之可能。
⒉至於旅行社大量承包航空公司機位之部份，屬旅行社與航空
公司之合作內容，與系爭採購契約無涉，蓋其大量購買機票非為單一轉售而設，而係確保旅行社就旅遊行程規劃中所需機位之預先保留，而得執行後續販售整套旅遊行程。又退票亦非向航空公司解除該機位，其仍回歸旅行社與航空公司合作內容之預留機位中，因此解為勞務之委任尚無疑義。
⒊退步言之，縱屬單純之買賣亦不影響仍屬採購，依政府採購
法第2條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受……」，單純財物之買受仍不脫其為政府採購之採購內容，而履約期間本不因契約內容性質差異而有所不同，自以契約明定之起始日起至廠商完成履約事項日止認定之。
㈤原告爭執之序號00002、00003、00005、00017、00018、00019等標案，關於其決標資料，分述如下：
⒈決標公告、決標定期彙送等資料
⑴按「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者
外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。無法決標者，亦同。」、「機關辦理採購之決標資料，應定期彙送主管機關。」，此於政府採購法第61條、第62條分別定有明文；又行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年12月16日(8
8)工程企字第8821910號函示各機關自89年1月1日起辦理預算金額新台幣十萬元以上採購案之決標，其決標結果應確實依政府採購法第61條及第62條規定辦理，以利逐年統計各機關執行「扶助中小企業參與政府採購辦法」之成效。
⑵承上開法令暨函釋之規範，說明不論是否達公告金額之採
購案，招標機關皆應依政府採購法第62條規定將決標資料定期彙送至主管機關。倘屬公告金額以上之採購案者，即應予公告；至未達公告金額之採購案，則招標機關得選擇是否予以公告。是此，有將決標結果公告者，始有「決標公告」，其餘未達公告金額亦未公告者，則僅有「決標定期彙送」供參，合先敘明。
⒉決標公告、決標定期彙送所顯示之標案履約期間，即與工程
會原始提供予本會之資料相同，故履約期間仍應以調查後結果認定之⑴按工程會92年3月31日工程企字第09200113290號函授權
本會使用政府採購資訊公告系統之得標廠商彙整明細表，其系統所提供者係依據招標機關決標定期彙送而篩選出「適用政府採購法第98條規定之得標廠商彙整表」之資料，故工程會原始提供予本會之標案履約期間，即與決標公告或決標定期彙送相同。
⑵承前，決標資料之公告及彙送，法規範要求決標後即負有
此義務，惟通常情形下此時尚未開始履約，招標機關往往先以自行認定亦或契約約定之履約期間填寫。而本會辦理得標廠商僱用原住民情形及追繳代金之查核資料時，因上開工程會所提供之彙送資料僅為初步參考資料，本會即須再函請各招標機關確認。故此，除參考「決標公告」或「決標定期彙送」外，仍應以本會調查之契約內容、驗收證明等資料一併參酌。而本會業已調查契約內容、驗收證明、確認表等認定各標案之履約期間。
⒊本會為調查序號00002、00003、00005、00017、00018
、00019等標案之決標公告，業請各招標機關協助提供並經回覆在案，以下謹就各標案決標公告、決標定期彙送說明之：
⑴查序號00002、00003、00005、00017等四件標案，其
決標公告或決標定期彙送所顯示之履約起迄日期，同於各該標案之契約書、公文書、確認表等。故原處分據此認定，已無疑義。
⑵而序號00018之決標公告，其顯示履約起迄日期與契約約
定者不同，本會已再請招標機關新竹市政府確認並審酌其契約，認定履約期間為「94年5月15日至94年5月31日」（請參被告98年2月25日原民衛字第0980007528號訴訟答辯狀，頁235～238）。惟該案原告爭執履約迄日應為94年5月21日而非94年5月31日乙事，查本會係因新竹市政府96年5月11日府行庶字第0960048751號函確認表之說明而認定迄日為94年5月31日，又新竹市政府再以98年7月
9日府勞資字第0980074241號函敘明係為請款作業因素，故於決標資料調查表內實際履約完成日期訂為94年5月31日。
⑶至序號00019之決標公告，雖其顯示履約起迄日期為94年
12月15日至94年12月16日等二日，惟招標機關中央健康保險局台北分局96年3月19日健保北秘字第0960013246號函確認履約期間為「94年12月9日至94年12月16日」（請參被告98年2月25日原民衛字第0980007528號訴訟答辯狀，頁239～240），後又以98年7月14日健保北秘字第0980048168號函說明簽訂契約當日（即94年12月9日）因契約已生效，故視為契約起始日。
㈥原告於98年4月行政訴訟準備（一）狀臚列9件標案，其履
約期間之認定，皆同於被告上開所述「契約明定之履約起始日至實際履約完成之日」之標準⒈該等9件標案之履約期間，皆依上開標準認定，要無違誤
⑴序號00001：契約未明定履約期間，然按其驗收證明文件
載明履約期限為『91年12月19日至91年12月20日』，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁125～138）⑵序號00004：按該件契約第4條記載履約起始日為92年10
月2日，而實際履約完成日為92年10月4日，故認定履約期間為『92年10月2日至92年10月4日』，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁149～156）⑶序號00006：按該件契約第壹點記載履約期間為『93年3
月25日至93年3月26日』，實際完成日亦無變動，故認定履約期間同於契約約定期間，此亦可參招標機關回覆之公文書。（參被告訴訟答辯書，頁159～164）⑷序號00008：按該件契約第4條載明履約日期為93年4月
11日，實際履約完成日亦同，故認定履約期間為『93年4月11日』一天，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁171～175）⑸序號00009：該件契約第7條規範履約期限係廠商應依各
組規格時程要求完成履行採購標的，而按其行程規格表第四（五）點載明履約及驗收時間為93年5月28日，故認定履約期間為『93年5月28日』一天，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁177～198）⑹序號00010：按該件契約第4條載明履約日期為93年6月
5日，實際履約完成日亦同，故認定履約期間為『93年6月5日』一天，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁199～204）⑺序號00011：該件契約第2條載明履約時間如需求表及服
務計畫書，參需求表第1點即規範活動行程為『93年7月15日至93年7月16日』，此亦同於招標機關回覆之確認表。（參被告訴訟答辯書，頁205～213）⑻序號00017：按該件契約第4條載明履約起始日為94年3
月24日，而招標機關來文說明實際履約完成日為94年4月
1日，故認定履約期間為『94年3月24日至94年4月1日』。（參被告訴訟答辯書，頁225～233）⑼序號00018：按該件契約第3條載明履約期間為94年5月
15日至21日，但招標機關確認表回覆實際履約完成日為94年5月31日，故認定履約期間為『94年5月15日至94年5月31日』。（參被告訴訟答辯書，頁235～238）⒉綜上，本會認定上開各件採購案之履約期間起始日，與訂約
日無涉，而係以採購契約明文約定之履約期間起始日為據，至其餘原告未臚列之標案，亦同於上開之認定標準，此實無異於原告主張。
㈦原處分屬羈束處分，被告機關對於代金計算並無裁量權限原
告以序號00005為例，被告核定履約期間共346天，然實際上僅出售來回8日之機票；而該筆獲利僅101,009元，卻遭核定繳納高達785,664元之代金，有違政府採購法第98條與原住民族工作權保障法第12條之立法意旨等言。
⒈查行政處分以受法律羈束程度為標準，可分為羈束處分與裁
量處分。前者係法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為；後者則係特定構成要件事實雖存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分。
⒉按工作權保障法第12條第1項：「依政府採購法得標之廠商
，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。」；同法第24條第2項：「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」再者，採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」；採購法施行細則第107條第1項後段規定，所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。又採購法施行細則第108條第2項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」⒊職此，依上開條文之規範，法規並未賦予本會對於計算代金
標準有裁量空間，屬羈束處分，故履約期間於採購法施行細則第107條第1項已有明定，並工程會已函覆說明適用上應以契約明定之履約起始日至確切履約迄日止以為認定。
⒋況觀工作權保障法第12條第1項之立法目的，乃透過參與政
府採購案件之得標廠商，賦予其於履約期間內提供原住民就業機會之社會責任，以改善原住民就業率偏低之問題，是為達其立法目的，規範履約期間係以履約起始日至確切履約迄日止之連續期間為據，始能保障原住民之工作權及經濟生活。否則若僅要求廠商於實際執行日始有僱用，致得標廠商於未執行日即任意將原住民解僱，如此解釋實有違工作權保障法之立法目的。故原告指稱以實際履約天數認定，委無足採。
⒌按原住民族工作權保障法第12條雖規範得標廠商於履約期間
內負有繳納未足額僱用法定比例原住民代金之義務，惟當標案遇有期間重疊者，該重疊期間僅計算乙次代金。原告以序號00005為例，惟該標案期間尚須含括序號00006至00015之期間，故雖93年度期間列繳代金785,664元，然序號0000
5至00015等標案決標總金額共為3,466,080元，自應一併考量。原告以此置辯，顯有誤解。
⒍再者，經查得標廠商依法應僱用原住民義務之構成要件及法
律效果於原住民族工作權保障法第12條及第24條第2項已有明確規範，並未授與主管機關得依情節為專業上判斷，或就各案分別為適當之處分，而選擇達成目的之手段或得減輕甚或免除其應繳納代金之義務，亦即本案裁量空間為零，屬羈束處分，原告既為得標廠商即應於履約期限內依法令足額聘僱原住民，再者居於廠商聘僱成本與勞工權益之考量，法令規定以公告最低工資為計算基準，被告並無恣意裁量代金數額之權。
三、代購置機票係屬勞務委任，尚屬政府採購案，非得排除適用工作權保障法第12條及採購法第98條。
㈠代購置機票之標案，原告屬得標廠商，要無疑義⒈按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承
租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」此明定於採購法第2條及第8條；同法第7條第3項：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」⒉觀原告是為採購法第8條所稱廠商無誤，而提供採購法第2
條勞務之採購，並原告已依法投得標在案，故合於上開要件。是原告所承接之代購機票標案，係招標機關對於代購機票勞務之委任，屬政府採購案無誤。且原告為旅行社，本有代購機票之服務，政府機關有代購機票之服務需求時，即會以招標方式讓符合資格之廠商競標、投標及得標，故於代購置機票之標案，原告屬直接履約之得標廠商，自應於契約期間內依據該標案提供代購勞務。再者，被告機關業依工程會提供之得標資料再函詢各招標機關請求確認在案，是認定原告屬得標廠商乙事，並無違誤。原告既有依採購法得標之事實，即應僱用法定比例原住民。
㈡被告機關依法認定各標案屬採購案件，要無違誤⒈序號00002係依據招標機關（即內政部警政署入出境管理局
）回覆之標案履約確認表，認定履約起迄日為『92年7月3日起至92年7月10日止』。
⒉序號00005係依據招標機關（即行政院衛生署）回覆之標案
履約確認表，認定履約起迄日為『93年1月20日起至93年12月31日止』。
⒊查原告主張序號00002及序號00005係屬機票購置之採購案
，應以實際執行機票之日等語。然前已敘明其屬政府採購案無訛，原告自應於契約期間內依據該標案提供代購勞務；至若標案履約期間之認定，業於上開理由二敘明，於此不再贅述。
四、履約期間以契約約定而非以實際執行天數認定之相關判決鈞院96年訴字第04041號-理由五、96年訴字第03116號-理由五（三）、97年訴字第00361號-理由四（二）2。
五、本件被告業依工程會提供之得標資料再函詢各招標機關請求確認在案，是認定原告屬得標廠商乙事，並無違誤。原告既有依採購法得標之事實，即應僱用法定比例原住民。則被告機關依法認定各標案屬採購案件，要無違誤等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
伍、本院判斷：
一、按政府採購法第2條規定「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」同法第
7條第3項規定「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」第8條規定「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條規定「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」第9條第1項規定「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。
」同法第113條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。
」行政院公共委員會乃據此授權訂定同法施行細則。而施行細則第107條規定「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108條規定，得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。又「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。」「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」原民保障法第12條第1項及第3項亦明明文規定。上開政府採購法施行細則第107條第1項關於履約期間之規定，乃主管機關本於權責所為執行法律之細節性、技術性次要事項，並無抵觸母法，且該文義亦敘明得標廠商之僱用義務，始於契約發生效力之日起，終於完成契約義務之日止，並無逾越授權範圍與立法精神，本件自得以適用。
二、次按政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會之95年10月12日工程企字第09500384050號函內容為「主旨：關於貴會為執行原住民就業代金追繳及查核作業，涉履約期間認定之疑義，復如說明。說明：……二、旨揭認定，如招標機關就個案特性於契約載明之履約期間，與政府採購法施行細則第107條第1項規定有差異者，請貴會查明事實依原住民族工作權保障法第12條規定意旨自行核處。」準此，若採購契約就個案特性所訂履約期間（契約期間）與政府採購法施行細則第107條規定有差異者，則由被告本於原民保障法第12條規定意旨判斷之，即由行政機關按照個案特性判斷，核與違反法律保留原則無涉，亦無法得出政府採購法施行細則第
107條違反法律保留之結論，是原告此部分有關違反法律保留原則之主張委不足採。
而關於履約期間之認定，基於原住民族工作權保障法第12條第1項之立法目的，乃透過參與政府採購案件之得標廠商，賦予其於履約期間內提供原住民就業機會之社會責任，以改善原住民就業率偏低之問題，為達其立法目的，故規範履約期間係以履約起始日至確切履約迄日止之連續期間為其履約期間，否則若僅要求廠商於實際執行日始有僱用，致得標廠商於未執行日即任意將原住民解僱，如此解釋實有違工作權保障法之立法目的。且除實際履約天數外，應尚有事前準備、籌設活動期間或者事後之相關後續事務處理期間（亦即履行契約之附隨義務或從給付義務等輔助主給付義務之履行行為），而該期間亦應計入履約期間計算，否則難謂符合原民保障法之促進原住民就業，保障其工作權以及經濟生活之立法目的，故於計算履約期間時，不得以最狹義的實際履行期間（例如將履行期間之空檔排除不計入）做計算，以免忽略實際履行契約期間之一體性，以及保障原住民族工作期間之完整性。
三、本件被告以原告標得臺北市政府交通局「91年臺北市道安工作研討會」等19件採購案（如附表），履約期間自91年12月19日至94年12月16日，原告於履約期間內僱用員工總人數逾
100人，惟進用原住民人數未達原民保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定追繳原住民就業代金966,768元，原告就附表其中序號2、3、5、17、18、19採購案之代金不服，循序提起本件行政訴訟。本院判斷如下：
㈠序號0002採購案係招標機關內政部入出國及移民署之購置機
票（含交通行程訂位）標案。經查本標案履約起始日為92年
7月3日，預計及實際完成履約日期均為92年7月10日，有招標單位96年11月30日移署祕勇字第09612005410號函、履約情形調查表、決標公告及內政部入出國及移民署之購置出國機票契約書在卷可憑（答辯卷宗頁140-144）；本序號有關機票購置之採購案，係由原告代購飛機票、代訂住宿、會議場地暨設備、安排交通行程、洽請導遊翻譯等，乃接受招標機關勞務之委任，核屬原告營業項目，原告主張其為旅行業者，代購飛機票服務之履約者為航空公司，並非旅行業云云，容有誤解，而不可採；再衡諸政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第1項後段規定就「履約期間」之定義，有關事前準備或者事後之相關後續事務處理期間，亦應計入履約期間，已如前述；是原告空言主張履約日數為2日，為不足採，從而，被告據以計算本件本標案之履約期間自92年7月3日至同年月10日，並據以計算代金並無違誤。
㈡序號00003係招標機關行政院新聞局辦理員工 文康 旅遊活動
案（一日遊，計5梯次）標案。經查本標案履約起始日為92年8月14日，預計及實際完成履約日期均為92年8月28日，有招標單位92年8月12日新人二字第0000000000B號函、標案履約確認表在卷可憑（見被告答辯卷宗頁147）；經衡諸政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第1項後段規定就「履約期間」之定義，有關事前準備或者事後之相關後續事務處理期間，亦應計入履約期間，不得僅以實際出遊當日為履約期間，即該段期間均為履約期間，而不得割裂，則原告稱實際履約日數為5日，並不符原住民族工作權保障法第12條之立法目的，委不足取，從而，被告據以計算本件本標案之履約期間自92年8月14日至同年月28日，並據以計算代金亦無違誤。
㈢序號0005係招標機關行政院衛生署93年度國際線飛機票採購
案，招標機關以96年4月3日衛署祕字第0961500594號函回覆之採購決標資料調查表（答辯卷宗頁158），固載契約起始日為93年1月20日，實際及預計完成履約日期為93年12月31日。惟查本筆決標案係「複數決標案件，契約期間自93年
1月20日起至同年12月31日止；廠商僅須具備政府核發之公司執照及營利事業登記證等資格證明文件，即可參與投標，經審查資格符合者，即為旨述採購案之得標廠商，與本署訂定採購契約。另依決標公告登載資料顯示，93年度決標廠商計6家。」「至有關93年度本署同仁因公出國所需機票，依例由該機票使用人依約逕擇本署年度6家得標廠商之一提報機票需求費用，並依……俟其行程、經費及出差日數經簽准後，即逕洽前述廠商代購機票，另於出差事竣，檢據併差旅費辦理核銷。四、惟就各廠商而言，其標得本案後，僅係於93年度之履約期限內，不定期與不定次數由本署機票使用人通知得標廠商之一代訂及交付機票，並辦理行程安排等服務，該廠商則應依約於機票使用人之需求期限內完成該次服務」，又依本標案之採購契約第3條規定，原告應直接與行政院衛生署之機票使用人聯絡，依機票使用人之需求期限內完成服務，此有98年10月12日衛署秘字第0980029461號函、招標公告資料、決標公告及採購契約在卷可憑（見本院卷頁12
1至125）。是依決標公告原告並非唯一得標廠商，而得標內容僅行政院衛生署得向其採購，故採購契約並未約定行政院衛生署一定會向原告採購；易言之，原告必須俟行政院衛生署之機票使用人就得標之6家廠商中選擇原告，原告始須履約服務，並依機票使用人之需求於限期內完成服務；反之，若行政院衛生署人員未選擇原告，原告即無履約問題，要無疑義；因此本筆標案決標公告所指履約期間意指行政院衛生署可向原告採購之期間，此觀之採購契約僅有訂約日而無履約期間之約定即明；且於機票使用人告知前往國家後，原告始可能準備履行採購契約內容，因此，本筆標案之履約期間與政府採購法施行細則第107條第1項規定有差異，被告即應依前述行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函示予以核處，衡之該函說明之案例乃契約約定自訂約日（91.12.11）起分批交貨，每批自招標廠商電話通知七日內交清，履約期間約定為92年1月至12月底，其履約期間應洽招標機關澄清確切之履約期間（見被告答辯卷頁242、243），何況本筆採購行政院衛生署是否向原告採購亦未可知，原告是否必須交貨亦不明，而實際上行政院衛生署員工僅於93年10月1、5、6及7日（共15人）選擇向原告採購（見本院卷第87頁），被告未澄清確切之履約時間，亦未審酌採購契約並無履約期間之約定，逕以決標公告認定履約期間為93年1月20日至同年12月31日，即有違誤。
㈣序號00017係招標機關台灣嘉義地方法院檢察署辦理94年度
春季員工休閒及業務研習活動，該活動分二梯次，每梯次活動天數為2天，經查本標案履約起始日為94年3月21日，預計及實際完成履約日期均為94年4月1日，有招標單位96年
3月26日嘉檢慎總字第0960900042號函、標案履約確認表在卷可憑（答辯卷宗頁226）；本標案分二梯次，二梯次活動期間相隔5日，觀諸研習活動業務採購契約書內容，本院該
5日核屬事前準備或者事後之相關後續事務處理之合理期間，符合依前揭政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第
1項後段規定就「履約期間」之定義，此5日亦應計入履約期間，不得僅以實際研習日為履約期間。從而，被告就本筆採購案之履約期間之計算亦無違誤。
㈤序號00018係招標機關新竹市政府94年度率同績優勞工幹部
出國考察案之標案。經查本標案係94年5月10日訂約，契約約定之履約期間預計為94年5月15日至94年5月21日，惟實際完成日業經招標機關確認延至94年5月31日無誤（見答辯卷宗頁236更正欄），並有招標機關96年5月11日府行庶字第0960048751號函、採購決標資料調查表、契約書（答辯卷宗頁235至237）在卷可憑；依前揭政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第1項後段規定就「履約期間」之定義，被告據以計算本件本標案之履約期間為94年5月15日至94年5月21日，並無違誤。
㈥序號00019係招標機關中央健康保險局台北分局委託辦理健
保業務宜蘭採訪採購案之標案。經查本標案履約起始日為94年12月9日，預計及實際完成履約日期均為94年12月16日，有招標單位96年3月19日健保北祕字第0960013246號函、政府採購決標資料調查表在卷可憑（答辯卷宗頁239、240）；衡諸前揭政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第1項後段規定就「履約期間」之定義，被告據以計算本件本標案之履約期間為7日，據以計算代金並無違誤。
㈦至於其他原告主張被告溢算履約期間而溢課代金部分，基於
伍、二之說明，被告認定之履約期間並無不合。
陸、綜上所述，被告以原告標得如附表採購案，於履約期間，僱用員工總人數逾100人，進用原住民人數未達工作權保障法第12條第1項之標準，依同條第3項規定，以原處分追繳原告原住民就業代金固非無據，惟如前述被告就附表序0005之認定，於法尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告據以指摘求為撤銷，洵屬有據，應予准許，從而此部分所涉應繳交之代金為何，應由被告詳實查明，另為適法處分；至於其餘部分即181,104元範圍內（即附表序號00005以外之
92、94年度，計算式：966,768元－785,664元＝181,104元）其認事用法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定、原處分，核無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。
中華民國98年12月24日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官陳秀媖法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月24日
書記官蔡逸萱