裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第3036號刑事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第3036號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人尤伯祥律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第187號，中華民國98年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵續字第66號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國90年間係龍巖建設開發股份有限公司（嗣變更登記為龍巖人本服務股份有限公司，下稱龍巖公司）總監，竟意圖為其胞兄（起訴書誤載為胞弟） 吳源三 （已歿）不法之所有，於90年1、2月間某日，在告訴人丁○○位於桃園縣○○鄉○○街○○號住處，向告訴人丁○○佯以投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，保證五年後以二倍價格買回為由，招攬告訴人丁○○投資，致告訴人丁○○因此陷於錯誤，於90年2月26日簽立訂購申請單，以分期付款方式，支付新臺幣（下同）一百七十五萬元而購得前揭塔位20個，吳源三因此獲取四十二萬八千零二十五元之佣金收入。詎五年後，被告甲○○竟拒絕履行上開收購承諾，告訴人丁○○始悉受騙，因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌 云云 。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人丁○○之指訴，及證人乙○○、丙○○○、 吳周素薇 之證述，暨吳源三報聘及下組織銷售一覽表、訂購申請單、買賣契約書、一六八有限公司聯邦商業銀行東台北分行帳號000000000號帳戶交易明細表、申請金融票據明細表、錄音光碟、譯文、存證信函、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄、龍巖公司傳真資料，為其論據。訊據被告固不諱其於90年1、2月間擔任龍巖公司總監，告訴人丁○○確有購買龍巖公司真龍殿靈骨塔塔位20個等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並未招攬告訴人丁○○投資購買上開塔位，係吳源三招攬告訴人丁○○投資購買等語。
五、經查：㈠被告於90年1、2月間某日，在告訴人丁○○位於桃園縣○○
鄉○○街○○號住處，招攬告訴人丁○○投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，並向告訴人丁○○保證五年後以二倍價格買回，告訴人丁○○於90年2月26日簽立訂購申請單，並以分期付款方式購得前揭塔位20個，吳源三因此自龍巖公司獲取佣金利益等情，迭據告訴人丁○○於偵查、原審及本院審理時指訴綦詳，核與證人乙○○、丙○○○、吳周素薇於偵查及原審審理時均結證被告有招攬告訴人丁○○及乙○○、丙○○○投資購買龍巖公司靈骨塔塔位等情相符（見97年度偵續字第66號卷第149頁至第150頁，及原審卷第32頁至第44頁、第66頁至第72頁、第58頁至第66頁），並有告訴人丁○○之塔位買賣契約書、分期付款買賣契約書、塔位權利憑證及訂購申請單、錄音譯文、吳源三報聘及下組織銷售一覽表在卷可稽（見96年度他字第575號卷第5至9頁、第11至15頁，96年度偵字第11302號卷第10頁）。而被告於96年3月12日於檢察事務官詢問時先供稱：伊沒有向丁○○推銷靈骨塔塔位，是伊哥哥吳源三推銷的云云（見96年度他字第575號卷第29頁），嗣於96年8月23日檢察官訊問時改稱：丁○○購買靈骨塔塔位時，伊是希望他能加入龍巖，伊是跟他說，他買的塔位到95年時，若沒有達到十萬元的牌價，伊願意用一個塔位十萬元跟他買回云云（見96年度偵字第11302號卷第6頁），於97年6月2日檢察事務官詢問時又改稱：伊不會去說買回的事情，伊也沒有向任何客戶說保證買回的事，伊與告訴人他們聚會過二次，伊確實有請他們加入龍巖公司云云（見96年度偵續字第66號卷第102頁），於98年7月15日於檢察事務官詢問時又改稱：沒有向告訴人承諾五年後以二倍價格收購云云（見98年度他字第2299號卷第29頁），復於本院審理時否認曾向告訴人丁○○提及投資靈骨塔塔位之事云云（見本院卷第41頁背面），則被告就90年1、2月間某日在告訴人丁○○住處聚會之目的、有無招攬告訴人丁○○投資購買龍巖公司靈骨塔塔位、有無提出五年後以二倍價格收購及有無附加每個塔位未達十萬元始買回之條件等情節，所供反覆不一，被告於本院審理時所供其並未向告訴人丁○○招攬投資靈骨塔塔位乙節，已難令本院遽信。況被告於97年6月30日檢察事務官詢問時供稱：伊可能有說要買回的事等語（見96年度偵續字第66號卷第141頁），徵諸告訴人丁○○及證人乙○○、丙○○○、吳周素薇於偵查及原審審理時亦一致證稱：購買靈骨塔塔位是因為被告說這靈骨塔塔位很好，五年後他會以購買價的二倍買回等語甚明，且互核相符（見96年度偵字第11302號卷第5頁，96年度偵續字第66號卷第146頁、第150頁，原審卷第30頁、第34頁、第59頁、第61頁、第66至67頁），再觀以被告與告訴人丁○○、吳周素薇之對話錄音譯文內容，當告訴人丁○○對被告表示：「當時你說這個東西你買下去，以後你那貸款到完，五年以後，你要多一倍要買回去」等語時，被告連聲回答：「對。對。對…」（見96年度他字第575號卷第11頁），嗣吳周素薇亦向被告表示：「你對他們的承諾這八十位，繳到五年一到，我會多一倍跟你們拿回來」等語時，被告亦表示：「有這句沒錯，這句話我有講」（見96年度他字第575號卷第12頁），益證被告確有對告訴人丁○○提出保證於五年後以二倍價格買回丁○○所購買靈骨塔塔位之承諾。雖證人吳周素薇於原審審理時對被告當時是否說明每一塔位之單價乙節，與告訴人丁○○所述略有不符，然證人吳周素薇於原審審理時業已證稱：伊印象中有講到單價，但是有分是丁○○或是 周素嬌 ，伊記得是在周素嬌部分有談到單價。伊沒有注意聽問題是問丁○○還是周素嬌，伊只注意到問題的核心是問伊有無談到單價，因為周素嬌的部分，有提到單價，所以伊才會提到單價，不是因為丁○○講的跟伊不一樣，所以伊才否認這個問題等語明確（見原審卷第44頁），自不能僅因證人吳周素薇所述之細節與告訴人丁○○略有出入，即全盤否認其證述之憑信性。又證人吳周素薇雖與告訴人丁○○之妻周素蘭為姊妹，與告訴人丁○○即有姻親關係，然其與被告胞兄吳源三為夫妻，縱使吳源三已經亡故，但其與被告間基於之前姻親關係之情誼仍在，且本件被告如經認定有以上開保證五年後二倍價格買回之條款而詐欺告訴人丁○○，因吳源三當時亦在現場，且為本件唯一得利之人，則證人吳周素薇身為吳源三之繼承人，在情理上對告訴人丁○○恐難推諉塞責，是其應無偏袒告訴人丁○○之理，所為上開證述堪予採信，再參諸本件告訴人丁○○於購買塔位時，與被告之兄吳源三間具連襟關係，且被告當時擔任龍巖公司總監，職位崇高，是告訴人丁○○因而未將被告所允諾五年後以二倍價格買回之保證條款記載於契約或訂購申請單內，尚與常情不悖，從而告訴人丁○○所指訴被告招攬告訴人丁○○投資購買龍巖公司靈骨塔塔位，並向告訴人保證五年後以二倍價格買回乙節，應屬非虛，堪予採信。
㈡惟按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之
意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年度上字第1699號、46年度臺上字第260號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。本件被告雖未對告訴人丁○○履行上開保證之內容，然於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，自難以被告事後單純債務不履行之客觀事態，推定被告於向告訴人丁○○招攬投資靈骨塔塔位之初有詐欺之不法所有意圖，況被告於本院審理時已與告訴人丁○○、乙○○、丙○○○達成和解，業據告訴人丁○○於本院審理時 陳明 在卷，且有和解書在卷可按，益足證被告嗣後亦有履行上開保證內容之誠意，自難謂被告有詐欺告訴人丁○○之故意，自不能對被告以詐欺罪相繩。
㈢檢察官上訴意旨謂：告訴人所提兩造於95年2月20日對話錄
音譯文中被告陳稱：「我們今天要說那些事，現在這樣啦，想一個辦法，如果說現在要用以前說的方式收回，坦白講我現在做不到，我現在做不到，我現在真的做不到，我現在也不靠營業處經營，XX他也營業處經營，我也是營業處經營，我那沒處理好了，我這2、3年全部都虧給你了！」等語足佐被告有詐欺之意，可知被告自身對每個靈骨塔價值之實際評價最多僅有十萬元，自不可能以當時所承諾之三百五十萬元向告訴人買回其所投資的20個靈骨塔，益徵被告行為時實無履行上開保證之意願及可能，綜上足認被告係向告訴人施以「5年後以2倍價格買回」之虛偽保證詐術，致告訴人陷於錯誤而為投資等情無訛。又原審判決採認被告於審理時所供：如果告訴人要求伊用兩倍價錢買回，伊還是可以負擔等語，並以卷附被告98年6月4日財產歸屬資料清單認定被告確有相當資力得履行上開保證條款乙節，除核與被告於95年2月20日向告訴人自承無能力履行不符外（請見上開譯文），亦未審酌卷附被告95年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，被告於上開保證履約期限屆至之95年度期間，所得僅有一百四十七萬一千九百四十四元，可否清償告訴人三百五十萬元，尚非無疑，觀此種種顯見被告有為第三人不法所有之意圖及詐欺取財之犯意甚明云云。然查：依檢察官所舉上開95年2月20日對話錄音譯文內容及95年度綜合所得稅各類所得資料清單，縱認被告於保證履約屆至之95年期間，已無相當資力得以履行上開保證內容，然此充其量僅能證明被告事後債務不履行係肇因於其資力不佳，究不能認定被告於90年1、2月間招攬告訴人丁○○投資靈骨塔塔位之初，有詐欺之不法所有意圖，且被告於本院審理時已與告訴人丁○○達成和解，亦如前述，益徵被告嗣後有履行上開保證內容之誠意，自難謂被告有詐欺告訴人之故意，況對於靈骨塔塔位投資價值之評估，涉及投資者依其自身主、客觀條件及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，則告訴人丁○○自行評估後決定投資，非出於被告實施欺罔行為，致其有所誤認造成投資風險之錯誤判斷，是縱被告未履行五年後二倍價格買回之保證條款，核屬被告與告訴人丁○○間之民事糾葛。究不能以被告事後未能履行其所保證之內容，致告訴人丁○○未享有利潤，即遽認被告於招攬投資之初有詐欺之犯意，亦不足以詐欺罪相繩。從而，檢察官前揭上訴意旨，即難認有理由。
六、綜上，告訴人丁○○自行評估後決定投資購買龍巖公司真靈殿靈骨塔塔位，非出於被告實施欺罔行為，致其有所誤認造成投資風險之錯誤判斷，是縱被告未履行五年後二倍價格買回之保證條款，核屬被告與告訴人丁○○間之民事糾葛。檢察官對於本件所起訴之詐欺罪，依其所提被告之供述、告訴人丁○○之指訴，及證人乙○○、丙○○○、吳周素薇之證述，暨吳源三報聘及下組織銷售一覽表、訂購申請單、買賣契約書、一六八有限公司聯邦商業銀行東台北分行帳號000000000號帳戶交易明細表、申請金融票據明細表、錄音光碟、譯文、存證信函、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄、龍巖公司傳真資料，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上之認定，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官執前詞提起上訴，猶認被告有詐欺之犯行，核無理由，應予駁回。
七、至移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26373號案）所指被告甲○○涉犯詐欺罪嫌部分，則因被告既經判決無罪，自應將該移送併辦部分退回，由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國99年9月27日