臺灣高等法院99年度上訴字第2364號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2364號刑事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2364號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第189號，中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國92年間因犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院於92年10月13日以92年度訴字第1945號判處有期徒刑7月、6月，合併定應執行有期徒刑1年，於93年12月31日縮刑期滿執行完畢，又於94年間因犯施用毒品罪，經同院於95年5月22日以95年度易字第289號判決處有期徒刑7月確定，於民國96年6月13日執行完畢，另於97年間因犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院於97年5月28日以97年度桃簡字第2031號判處有期徒刑5月確定，於98年1月13日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，與某姓名年籍不詳之成年男子（下稱前揭姓名年籍不詳之成年男子）共同基於強盜之犯意聯絡，於98年3月16日中午12時50分許，2人共乘車牌號碼不詳之自小客車，至甲○○經營古董買賣，位於臺北市○○區○○○街○○號
3樓之1之辦公室附近後，乙○○持預藏於背包內之外型酷似真槍，客觀上已足以對人之生命身體安全構成威脅且具有行兇危險性，而可供兇器使用之未具殺傷力仿造手槍1支，另名男子則攜手銬1副，2人一起下車上樓，其等向甲○○佯稱係其友人「 桂豪洪 」介紹而來，誘使甲○○開門，讓其等進入屋內，乙○○入屋後隨即亮出前開仿造手槍喝令甲○○蹲下，前揭年籍姓名均不詳之成年男子即以甲○○上開辦公室內之黃色膠帶將甲○○之雙眼、嘴巴矇住，並以預藏之手銬將其雙手反銬，至使甲○○不能抗拒，乙○○等人即著手搜刮甲○○身上的現金新臺幣（下同）2000元、手錶1支（約值1萬元），以及辦公室內的古玉50件（價值約共300萬元）、古畫10幅（價值約共200萬元）等財物後，將手銬打開改以黃色膠帶反綁甲○○雙手，隨即由乙○○駕車離去，嗣甲○○掙脫後報案，經警採集膠帶上指紋送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與該局所存乙○○指紋卡之右拇指紋相符，通知甲○○到場指認，又因乙○○再持上開同一把仿造槍枝先後於98年4月20日、98年6月5日犯強盜等案件（業經本院於99年5月25日以99年度上訴字第204號判決應執行有期徒刑10年8月，尚未確定，下稱他案）遭查獲，上開槍枝並於98年6月7日遭警依法查扣，旋即通知乙○○到案說明，始查知上情。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人均不爭執，且未於言詞辯論前聲明異議，本院審酌下列證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告乙○○固坦承其於上開時地與前揭年籍姓名均不詳之成年男子共同強盜被害人甲○○之上開財物等情不諱，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：「伊與另一名年籍姓名不詳成年男子並未持槍強盜，伊等若持槍，即無須將被害人綁起來，伊僅成立普通強盜，洵無攜帶兇器之加重強盜犯行。」云云。然查：被告持其嗣後於98年6月7日他案所扣得之仿造而不具殺傷力之槍枝，與前揭年籍姓名均不詳之成年男子以上開方法對告訴人甲○○強盜上開財物等情，業據被告迭於警詢、原審審理及本院準備程序時均坦白承認（參偵卷第4-8頁、原審卷第34、71-74頁及本院99年8月5日準備程序筆錄），並經告訴人甲○○先後於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳（參偵卷第16、17、56-58頁及原審卷第67頁），復有被告與共犯持以綑綁告訴人甲○○所用之黃色膠帶扣案及中正第一分局於被告犯案後，至告訴人甲○○之上開辦公室現場進行採證所拍攝之照片可資佐證（參偵卷第29-46頁），又警方在現場所採集之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與被告檔存指紋卡之右拇指指紋相符，亦有該局98年3月27日刑紋字第0980038978號鑑驗書在卷可憑（參偵卷第27-28頁）。被告於本院99年9月9日審理時雖改稱其未持搶強盜，僅犯普通強盜罪云云，惟被告於原審審理時明白供稱其係持嗣後於98年6月7日他案所扣得之仿造而不具殺傷力之槍枝，與前揭年籍姓名均不詳之成年男子共同強盜等語（參原審卷第73頁反面、第74頁正面），核與告訴人甲○○於警詢、偵訊時供述情節相符（參偵卷第16、56、57頁），況被告之共犯即前揭年籍姓名均不詳成年男子之所以先後以手銬、膠帶綑綁告訴人，係為方便其等強盜財物並阻止告訴人報警，與其等是否持槍要屬二事，可見被告於本院翻異前詞，辯稱伊等並未持槍強盜，僅成立普通強盜云云，誠與事實不符，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告上開持無殺傷力之仿造槍枝與前揭年籍姓名均不詳之成年男子共同強盜他人財物之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之
生命、身體之一切器物而言；具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；攜帶仿BERETTA廠半自動玩具手槍強盜，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達一公斤，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，原判決認屬刑法第321條第1項第3款規定之兇器，尤無不合（最高法院98年臺上字第3460號、92年度臺上字第1332號判決參照）。被告所攜帶之改造手槍，因槍管未經車通，而未具殺傷力，但其外觀似真槍，被告在場拉動滑套時聲音低沉，業據證人甲○○於警詢時指陳在案，並經另案承辦檢察官勘驗明確，有臺灣士林地方法院98年度訴字第275號判決在卷可查，憑外觀足以使人誤認為具有殺傷力之真槍，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自應認為可作兇器使用。而告訴人甲○○遭強盜當時，其雙手遭綑綁，雙眼、嘴巴遭矇住，行動能力已全然遭到壓制，已達於不能抗拒之程度。
㈡核被告所為，係犯第330條第1項之犯強盜罪而有第321條第1
項第3款攜帶兇器情形之加重強盜罪。公訴意旨雖漏未援引刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，但於事實欄中已載明被告係持不具殺傷力之仿造手槍犯案之攜帶兇器加重條件，檢察官於原審審理時亦已補正，附此說明。
㈢被告與前揭姓名年籍不詳之成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈣公訴意旨雖另認被告係與另2名姓名年籍不詳之成年男子，
結夥三人共犯本件犯行，認被告所為，係構成刑法第321條第1項第4款結夥三人加重強盜之加重條件。惟查:
⒈被告於98年6月15日警詢供稱：「是案外人 馬豫祥 策畫，
由伊與另兩名共犯進入被害人屋內行搶。」等語（參偵卷第5頁），但被告旋於同日筆錄中另供稱：「一共有3人共同開車前往，由共犯中1人開車，另1人與其共同上樓，我搬運被害人家中物品時，由另1名共犯看管被害人並限制其行動等語（參偵卷第4、6頁）。其於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時均供稱案發當時係由馬豫祥開另1台車帶路到告訴人甲○○辦公室，就先離開，伊與另1個人（前揭年籍姓名均不詳之成年男子）上樓作案，另1個人在樓下接應等語（參原審卷第34、72頁及本院99年8月5日準備程序筆錄第2頁及99年9月9日審判筆錄第2頁），是被告強盜當時，究竟與幾人共同前往現場，被告前後之供述顯非全然一致。
⒉證人甲○○於原審審理時結證稱：「進來的時候有2個人
，後來眼睛、雙手被矇上後，聽走路的聲音應該還有2、3個人進來，但我不能肯定是否另外還有2、3個人進來。
」等語（參原審99年6月2日審判筆錄第3頁）。其於警詢及偵查中亦指稱：「案發當時2名陌生男子進來，其中1名男子（經指認即為被告）從身上掏出手槍，喝令我蹲下，另1名男子拿出手銬，將我雙手反銬，再用膠帶將我雙眼及嘴巴矇住。」等語（參偵卷第16頁背面、第56頁）。是依證人甲○○之證詞，其在雙眼未遭黃色膠帶矇住前，僅目睹被告與另1名男子前來行搶，而證人甲○○在被告等人搜刮完財物離去前並未曾至樓下，自亦未親見樓下是否尚有其他共犯在場等候接應。又證人雙眼遭矇住後，已無法目睹現場狀況，渠時被告與另1共犯正積極搜刮屋內財物，頻繁走動及搬動物品的聲音自然會增加，是其藉由走路聲所為之判斷不免有誤，自難據以認定現場確實另有第三人在場，應以證人甲○○被矇住眼睛前親眼所見進入強盜之人為2人，即被告與前揭年籍姓名不詳之成年男子之指訴情節較符事實，亦與被告於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時供述情節互核相符，足可採信。
⒊被告雖另供稱：「本案係證人馬豫祥所謀畫，並於犯案當
日開車帶領其等前往，另證人 李潤家 則係在桃園接載強盜所得之贓物。」等語。但查：證人馬豫祥、李潤家於他案偵查中（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第19694號、20274號）均堅詞否認參與本件犯行，經檢察官偵查後，已於98年12月29日為不起訴處分，而證人李潤家經原審依職權傳訊到庭作證時亦堅詞否認參與本件犯行，證人甲○○當庭指認，亦明確表示李潤家非當天與被告一同到場之男子，況另證人馬豫祥已於99年5月13日死亡，有個人基本資料查詢結果可參，本院已無從傳喚其到庭作證，此外，亦查無其他積極證據足資證明證人馬豫祥、李潤家確亦參與本件犯行，自難徒憑被告之供述，認證人馬豫祥、李潤家2人亦為本案之共犯。
⒋按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
」，刑事訴訟法第156條第1、2項分別定有明文。本件被告對於其於上開時地與前揭年籍姓名均不詳之成年男子共同前往被害人辦公室強盜財物部分，自始至終均坦承白承認，但其對當天究竟與幾位共犯共同前往強盜，先後所供略有如上述之出入。其雖曾於第1次警詢時自白案發當日係與另2名共犯共同前往強盜，但其嗣後第2次警詢及原審、本院審理時均供稱進入強盜之人僅2人即被告本人與前揭年籍姓名均不詳之成年男子，故被告自白本件係結夥3人進入告訴人辦公室強盜乙節，查無其他積極證據足以佐證，基於罪疑有利被告之原則，自難徒憑被告第一次警詢自白即遽認被告當天係結夥3人而犯本件之犯行，附此敘明。
㈤被告前於92年間因犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院於92
年10月13日以92年度訴字第1945號判處有期徒刑7月、6月，合併定應執行有期徒刑1年。於93年12月31日縮刑期滿執行完畢。又於94年間因犯施用毒品罪，經同院於95年5月22日以95年度易字第289號判決處有期徒刑7月確定，於民國96年6月13日執行完畢。另於97年間因犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院於97年5月28日以97年度桃簡字第2031號判處有期徒刑5月確定，於98年1月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、本院之判斷：㈠原審詳查後，認被告犯行明確，適用刑法第28條、第330條
笫1項（贅引第321條第1項第3款）、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，審酌被告除有前述之施用毒品前科外，其於89年（1罪）、90年（1罪）、98年（2罪）間亦因犯施用毒品罪，先後經判決及執行（98年犯行部分現執行中），此有前述紀錄表可按，其素行不佳，本件屬暴力型犯罪，不僅危及告訴人之財產，亦對告訴人身心造成嚴重傷害，危害社會治安至鉅，至於被告辯稱係因父親生病須要醫藥費，才挺而走險先後犯下3次強盜犯行等語，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會台榮民總醫院於98年6月22日出具診斷證明書為證，惟依前開診斷證明書所載，被告之父確實罹有末期喉癌之疾病，但承前所述，被告有前述多起之施用毒品前科，毒品價昂，被告卻寧一再購買毒品供己施用，其因買毒品後致無足夠金錢供父治病時，再以強盜滿足須求，其犯罪之動機殊無可取，惟兼衡被告於審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年2月；另沒收部分，被告持以犯本罪所用之不具殺傷力之仿造手槍1支，為被告所有且係供犯罪所用之物，業據被告於他案及本案審理時供承在卷，有前開他案判決書可參，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之；又本案用以控制被害人甲○○行動之手銬並未扣案，復無證據證明該物為被告或另一共犯所有之物，另扣案之被告用以綑綁告訴人甲○○之黃色膠帶，係當場取用之物，亦非被告所有，均不另為沒收之諭知。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指為違法，最高法院75年度臺上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨足供參考。
㈢本件原審判決於量刑時業依刑法第57條規定，審酌被告各項
情狀始為量刑，已如前㈠所述，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈣被告以原審未審酌其係因父親生病須要醫藥費，才挺而走險
犯下強盜犯行，量刑過重云云上訴，惟原審已論述被告之父雖確罹患末期喉癌，但被告有多起施用毒品前科，明知毒品價昂仍一再為購買毒品供己施用，其因買毒品後致無足夠金錢供父治病時，再以強盜滿足須求，其犯罪之動機殊無可取始量處被告有期徒刑8年2月，於法亦稱妥適，被告之上訴並無理由，應予駁回。另檢察官以被告係與另2名姓名年籍不詳之成年男子，結夥三人共犯本件犯行，並非與前揭年籍姓名均不詳之成年男子2人共同強盜為由，提起上訴，惟本院業於理由欄貳、二、㈣項已詳述被告雖曾於第1次警詢時自白案發當日其係與另2名共犯共同前往強盜，但其嗣後第2次警詢及原審、本院審理時均供稱進入強盜之人僅2人即被告本人與前揭年籍姓名均不詳之成年男子2人，核與告訴人甲○○所證其被矇住眼睛前親眼所見進入強盜之人為2人之指訴情節相符，較可採信，故認本件被告不符合結夥三人之加重強盜要件，檢察官猶執前詞上訴，並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。