臺灣高等法院92年度上訴字第1051號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1051號刑事判決

裁判日期：民國92年06月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一０五一號
上訴人即被告甲○○
新竹市選任辯護人乙○○律師上訴人即被告丙○○
桃園縣指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第三四六號，中華民國九十二年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二八一五號、二八一六號；移送併辦部分九十年度毒偵字第七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○幫助施用第二級毒品罪暨定執行刑部分撤銷。
甲○○被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十九年間，因妨害自由案件，經台灣新竹地方法院判處拘役五十日，緩刑三年，現仍於緩刑期間。詎其猶不知警惕，以一星期新臺幣（下同）二萬元之代價僱請友人丙○○至其位於新竹市○○區○○路○○○巷○號住處照顧小孩，丙○○乃於九十年五月一日晚上到達前址住處，稍後甲○○另二名友人 曾慶章 、 張世凱 亦到達前址住處時，甲○○即在九十年五月一日晚上十一、十二時許，以將第二級毒品安非他命放在吸食器內加熱生煙之方式自行施用安非他命（甲○○因尿液初驗未檢出毒品反應，經原審法院送複驗始驗出安非他命陽性反應，故施用毒品部分未據檢察官起訴，亦未經檢察官聲請裁定送觀察、勒戒），其將前揭吸食器交付予張世凱、丙○○施用安非他命（丙○○施用毒品部分經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，有繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院以九十一年度壢簡字第二六號判決有期徒刑三月）。甲○○並另與丙○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，在九十年五月二日某時許，甲○○提供其先前於不詳時間所購入原非供販賣使用之第二級毒品安非他命一大包及分裝袋，並從中取出不詳份量先分裝成一包可賣二千元，再交由丙○○依照該份量分裝，丙○○乃將其餘安非他命毒品以分裝袋分裝為六包，連同甲○○所示範者共有七包，丙○○並分別在七包上以標籤標上價格（價格、重量詳如附表編號一所示），再一起放在大分裝袋內並以紙片註記：「可賣16000元的東西」以資分辨，丙○○嗣並將前揭分裝好之安非他命毒品收妥放在其所使用之咖啡色手提袋內，甲○○與丙○○即共同意圖販賣而持有前揭安非他命。嗣於九十年五月二日下午三時許，經警持搜索票至甲○○前址住處搜索，在丙○○所使用之客房內，扣得前揭已分裝好載有金額供販賣之七包甲基安非他命、及於窗戶夾板起出供分裝用之分裝袋二十五個（其中二個內有安非他命，其餘二十三個為空袋，即附表編號二、三所示），供幫助施用所用之吸食器一組（均詳如附表所載）而查獲上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均矢口否認有 何右揭 意圖販賣而持有安非他命犯行，被告甲○○辯稱：安非他命是在丙○○皮包內找到的，伊不知道丙○○的皮包內有安非他命，也沒有拿安非他命給丙○○或張世凱用，是請丙○○來顧小孩的。尿液部分衛生局檢驗沒有安非他命反應，後來又檢驗有云云；被告丙○○則辯稱：被告甲○○有拿安非他命給伊吸食，毒品雖在伊皮包查到，但是其他事情伊都不知道，伊只有把價錢寫在標籤上云云。經查：
㈠被告丙○○於⒈九十年五月二日於警訊中稱：警方於二日十八時四十分，地點在
竹市○○路○○巷○號二樓甲○○屋內，查獲到十點二公克安非他命。最近一次吸食安非他命是在一日二十三時左右，與甲○○一起在房間內吸食的。該安非他命是甲○○要伊將安非他命收好，都是他的東西。伊與甲○○大約今年三月中旬認識的，是五月一日他拜 託伊 來幫他照顧小孩，以每個星期二萬元為薪資。（甲○○為何將安非他命放在妳皮包內？）因為常有很多朋友到他家中要他請安非他命，負擔太大，所以要伊將安非他命收好。（警方查扣之安非他命中一個袋子上註明：可賣一萬六仟元，其餘五包寫二千元、一包寫一千元、一包寫五千元，是何人所寫？什麼用途？）是甲○○要伊將一大袋的安非他命（他告訴伊可賣一萬六仟元）要伊將安非他命分裝成一小包、一小包，伊怕拿錯，所以就將價錢寫上去。甲○○要伊將安非他命藏好，因為他房間常有很多人出入，如果朋友要買的時候，朋友會找他，錢拿給甲○○以後，甲○○會告訴伊拿那一包出來，伊再將安非他命拿出來交給甲○○，拿去給他朋友，甲○○並沒有說錢要分伊，只是要伊幫他忙把東西收好。五月一日晚上才到新竹，到現在還沒有交易過（詳見偵字第二八一五號卷第四頁反面至第五頁反面）。⒉九十年五月三日於偵查中稱：在伊皮包內查獲安非他命十點二公克、分裝袋二十五個、吸食器等，不是伊的，伊不知是誰的。（你在警局稱安非他命等物是甲○○的？）是，那些東西是甲○○的。分裝袋上註明可賣一萬六千元，另五包註明二千元，一包一千元，一包五千元，是甲○○寫的（詳見偵字第二八一五號卷第廿三頁反面至第廿四頁）。⒊九十年五月二十一日於偵查中稱：（提示：卷附照片，安非他命分裝上所寫『可賣一萬六千元的東西』及一千元、一千五百元、二千元等數字是誰寫的？）是伊寫的。（知否分裝袋內是安非他命？）點頭。都是甲○○叫伊幫他裝的。約在警察搜索前一小時，甲○○把毒品交給伊，說先放在伊如照片所示之咖啡色皮包內，該皮包是甲○○在五月二日拿給伊的。甲○○並示範如何分裝，他先包一包約二千元之份量，叫伊按此比率分裝。當時他跟伊說大約可賣二萬元，但伊分裝好之後，大概只能賣一萬六千元，所以伊就在分裝外面寫上可賣一萬六千元。當天晚上他在另一房間拿出安非他命找伊一起吸食。五月一日坐火車到新竹，約晚上七時到他家，後來有二位朋友找他，伊等本來在玩紙牌，約至十時許，伊就回伊房間，他們就在該房間吸食安非他命。那二位朋友離開之後，甲○○就拿安非他命到伊房間找伊吸食安非他命。第二天早上，甲○○那二位朋友開車載伊等到山上，待吃完飯回來甲○○住處後，甲○○就交待伊分裝安非他命。該數字確是伊寫的，但甲○○有示範如何分裝安非他命（詳見偵字第二八一五號卷第卅七頁反面至第卅九頁反面）。⒋九十年五月三日於原審中稱：扣案安非他命是伊帶來的。（再問一次，扣案物品何來？）甲○○叫伊向別人調來的，向別人買一萬九，上面數字是原本對方寫的，伊尚未交給甲○○。（為何剛剛說是你帶過去的？）甲○○叫伊這樣講的，伊原本在酒店上班只是答應他在他家幫他帶小孩一星期二萬元，伊才來一天就發生此事，伊真的不知道，甲○○在拘留室叫伊講的，是在伊皮包查到沒錯，但伊真的不知何來。沒有看到在這幾天有人到林家吸安非他命（詳見聲羈字第六三號卷第五頁反面至第七頁）。⒌九十年六月二十九日於原審中稱：起訴書所載的不是事實，伊沒有跟甲○○一起販賣安非他命，扣案的安非他命是甲○○的朋友「 阿凱 」在九十年五月二日中午的時候到甲○○的住處，叫伊交給甲○○，因為當時甲○○在睡覺，阿凱叫伊把東西收起來，伊就先把安非他命收在伊的皮包裡面，後來當天下午的時候警察就來搜索而被查獲。因為伊是九十年四月三十日答應幫甲○○帶小孩，所以五月一日到被告甲○○家裡去。有施用安非他命，甲○○也有在九十年五月一日的晚上在他住處提供伊施用安非他命（詳見原審卷第十至十二頁）。⒍九十年七月二十五日於原審中稱：（法官問：既然是甲○○的，為何是在妳的皮包內被查到？）安非他命雖然是在伊的皮包內被找到的，但是伊不知道安非他命為何會在伊的皮包內（詳見原審卷第四十二頁）。⒎九十年八月九日於原審中稱：伊只去甲○○的家裡帶小孩，扣案的安非他命不是伊的，安非他命應該是甲○○的，伊也沒有受甲○○的指示分裝安非他命，安非他命上面的金額是伊寫的沒錯，但是甲○○拿標籤讓伊寫金額， 伊有 問他要幹什麼但他叫伊不要問那麼多，不是伊把金額的標籤貼在安非他命分裝袋上，伊不知道他是要賣安非他命（詳見原審卷第七一頁）⒏九十一年一月二十二日於原審中稱：甲○○在私底下叫伊把所有責任承擔起來（詳見原審卷第一五三頁）。⒐九十一年四月二十五日於原審中稱：毒品是甲○○提供給伊的，他拿吸食器出來並且把安非他命倒進吸食器內，當時他還有另外二個朋友在，甲○○要伊到另外一個房間等。伊已經沒有什麼印象，其中一位好像是在庭的證人張世凱。毒品是甲○○的。字是甲○○要伊寫的（詳見原審卷第一九八、二０一頁）。⒑九十一年十一月八日於原審中稱：（法官問：在警訊中所說的話實在否？）不實在，是警察叫伊講的，伊只有把價錢寫在標籤上，那是甲○○叫伊寫的。（法官問：在原審九十年九月三日訊問時所說的話實在否？）安非他命不是伊帶去的，數字是伊寫的。（法官問：在九十年五月二十一日檢察官訊問時所說的話實在否？）伊有寫數字及甲○○有提供安非他命給伊吸食的部分實在，甲○○叫伊分裝安非他命的部分不實在。標籤是在伊吸食安非他命完後不久同一天寫的（詳見原審卷第二七八頁反面至第二七九頁）。⒒九十二年一月二十一日於原審中稱：（法官問：在警訊中所說的話實在否？）伊當時是因為吸毒，所以精神狀況不好，口供是警察教伊的，伊確實有把價錢寫在標籤上，是甲○○叫伊寫的。（法官問：在原審九十年五月三日訊問時所說的話實在否？）不實在，東西不是伊帶去的，也不是甲○○叫伊調去。（法官問：在原審九十年六月二十九日訊問時所說的話實在否？）不實在，是甲○○教伊講說安非他命是阿凱託伊交給甲○○的。（法官問：在原審九十年八月九日訊問時所說的話實在否？）實在，伊有在標籤上寫金額。標籤是在九十年五月二日凌晨寫的（詳見原審卷第三三０至三三一頁）。
㈡被告甲○○於⒈九十年五月三日於警訊中稱：丙○○是五月一日才到伊家住的。
（據丙○○說是你以每星期薪資二萬元，請她來幫你照顧小孩，有無此事？）沒有，她是來找伊玩的（詳見偵字第二八一五號卷第九頁反面）。⒉九十年五月二十一日於偵查中稱：丙○○於五月一日下午五、六時，因伊日前向她說，伊要戒毒，希望他來幫伊照顧小孩，伊有說一星期給她二萬元酬勞。伊的住處之所以要裝監視器是因為路燈在前幾日故障不亮。在五月一日晚上有提供安非他命給丙○○吸食。來源是伊朋友「曾慶章」及另一陳姓朋友帶來的。該毒品可能是五月一日伊的朋友來時交給她的（詳見偵字第二八一五號卷第卅八頁反面至第卅九頁反面）。⒊九十年五月三日於偵查中稱：因為之前路燈都熄掉，所以在伊住處裝設監視器（詳見偵字第二八一六號卷第廿三頁反面）。⒋九十年五月三十一日於警訊中稱：伊最後一次吸用安非他命是在四月中旬在自己房間內獨自一人吸食（詳見偵字第二八一六號卷第卅五頁）。⒌九十年五月三日於偵查中稱：有採尿，是伊親自持印封瓶的（詳見毒偵字第七七八號卷第十九頁反面）。⒍九十年五月三日於原審中稱：平日在做裝潢，月薪二萬元左右。（法官問：是你在拘留所和丙○○說些什麼？）伊叫她坦承，不要害伊（詳見聲羈字第六三號卷第五、八頁反面）。⒎九十年六月二十九日於原審中稱：與丙○○是朋友關係，當天她是到伊家要幫伊帶小孩（詳見原審卷第十七頁）。⒏九十年八月九日於原審中稱：監視器是伊今年四月裝的，當時是路燈不亮（詳見原審卷第六八頁）。⒐九十一年一月二十二日於原審中稱：證人曾慶章九十年五月一日有去伊家，去了一下就走了（詳見原審卷第一五二頁）。⒑九十一年十一月八日於原審中稱：伊有請丙○○到伊家顧小孩，但是沒有提供安非他命給她吸食，伊沒有要她寫標籤（詳見原審卷第二七九頁）。⒒九十二年一月二十一日於原審中稱：被告丙○○之供述不實在，如果伊知道，伊全家死光光，安非他命在她的皮包查到的，伊不知道她皮包內有安非他命，她沒有講實話，伊是以每個月二萬元請她到伊家小孩（詳見原審卷第三三一頁）。
㈢證人 楊林璧蘭 即被告甲○○之大姐於九十年八月九日於原審中稱：伊的雜貨店晚
上十點才關門而且路燈有時候不亮，所以去年忘了是什麼時間，伊有叫甲○○幫伊在一號二樓的牆上裝監視器一台，螢幕是放在伊三號二樓的房間裡面，沒有放在被告甲○○一號的住處（詳見原審卷第六六頁）。
㈣證人即承辦員警 陳彥文 於九十一年六月二十七日於原審中稱：當時在房間裡面查
到安非他命不是放在一起，是分開放置，安非他命上面有的有標籤，有的沒有標籤，有標籤就放在一起，沒有標籤就放在一起。搜索扣押筆錄是在現場寫的，當時在同一房間內查到一盒安非他命，怎樣的盒子現在記不起來，房間內還有查到七包。扣押物品清單是回到警局另外一位警員 陳道明 寫的，記載安非他命合計的重量。當初在房間的窗戶夾板裡面有查到一個盒子，盒子和分裝袋放在一起，分裝袋裡面還有一包的安非他命，一包有殘渣，所以才會寫查到一盒安非他命。不管尿液有無檢出毒品反應，衛生局都會將尿液檢還，尿液伊等會等到結案才會銷燬，但是伊等放在櫃子裡面，沒有特別冰存。在地上的大袋子裡面查到用一個大夾鍵袋放在一起的七小包安非他命，這些安非他命袋子上都有標籤，另外就是在窗戶夾板裡面查到一個盒子裡面有一袋的安非他命，伊剛才所述四處，是四處找，而不是在房間的四處找到安非他命（詳見原審卷第二三六、二三七、二四三頁）。
㈤新竹市警察局刑警隊於九十年五月二日被告甲○○位於新竹市○○路○○巷○號
⑷安非他命吸食器乙組。此有搜索扣押證明筆一紙暨扣押物品清單在卷（詳見偵字第二八一五號卷第十一頁、毒偵字第七七八號卷第廿五、廿六頁）。另疑似安非他命０點八公克扣案在卷，此有年度保管字第二四七─二號扣押物品清單一紙在卷（詳見原審卷第二五０頁）。又上揭扣案之扣案安非他命七小包送鑑定結果：其重量依該局註明為１至７號結晶，分別為１號（淨重０點七八公克、包裝重０點三三公克）、２號（淨重０點七五公克、包裝重０點三三公克）、３號（淨重０點八一公克、包裝重０點三四公克）、４號（淨重０點六０公克、包裝重０點三二公克）、５號（淨重０點六０公克、包裝重０點三三公克）、６號（淨重０點五六公克、包裝重０點四二公克）、７號（淨重二點三八公克、包裝重０點八四公克），此有法務部調查局九十年九月三日（九０）陸（二）字第九○○五一九一四號鑑定通知書在卷可參（詳見原審卷第五十三頁）。另上揭疑似安非他命０點八公克經原審送法務部調查局鑑定結果係第二級第八九項毒品甲基安非他命，淨重０點０八公克，包裝重０點四一公克，此亦有該局九十一年八月十六日，調科壹字第○九一○○四八二七三○號鑑定通知書在卷（詳見原審卷第二六０頁）。
㈥法務部調查局就原審法院送鑑定之指紋、筆跡鑑定項目，送鑑資料：⑴扣案安非
他命七小包、小塑膠帶二十五個編為甲類。⑵塑膠袋上所書之「可賣16000的東西」字跡編為乙類。⑶甲○○、丙○○指紋卡、當庭字跡各一份。鑑定結果：甲類塑膠袋上，經處理後棄未發現清晰可供比對之指紋，致無法進行比對。筆跡鑑定部分，因參鑑字跡僅為當庭書寫字跡，有做作失真之虞，以現有資料，無法進行比對，此有該局右揭（九０）陸（二）字第九○○五一九一四號鑑定通知書在卷可參（詳見原審卷第五十三頁）。
㈦原審法院函請法務部調查局以控制問題法、混合問題法對被告甲○○、丙○○進
行測謊，測謊結果：「甲○○稱：⒈扣案之安非他命非其所有；⒉扣案之分裝袋、吸食器非其所有；⒊其未將扣案之安非他命交付丙○○。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。丙○○稱：⒈扣案之安非他命非其所有；⒉扣案之分裝袋、吸食器非其所有；⒊「可賣一萬六千元」等字係其書寫。上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。」此有法務部調查局測謊報告書（）陸（三）字第九○○五七一二二號函一紙在卷（詳見原審卷第九四頁）。
㈧被告甲○○位於新竹市○○路○○巷○號住處外牆裝設監視器，及屋內監視螢幕
等，此有警方於九十年五月二日拍攝之照片三幀在卷（詳見偵字第二八一五號卷第十五至十六頁）。
㈨新竹市警察局刑警隊偵查員陳道明報告，「該局刑警隊偵二組於九十年四月二十
六日接獲線報指出，有一男子甲○○在新竹市區販賣安非他命毒品，經該局刑警隊派員實地查證結果，查知販毒者甲00000年0月00日生、000000000住新竹市○○區○○里○鄰○○路○○○巷○號，有多項毒品及傷害前科，該員生性狡猾多疑，行事謹慎小心，並於住宅前後裝設監視攝影器，防止警方前往取締並利用年幼之吸毒者幫其販賣毒品圖利，平日販賣毒品均以行動電話聯繫經該隊偵二組員警至現場勘查地形後研判情報來源正確，為順利查緝 林嫌 到案，擬向貴署聲請搜索票以利前往查緝。」此有查證報告一紙在卷（詳見偵字第二八一五號卷第卅四頁）。
㈩綜上：附表所示之物，係新竹市警察局之員警於九十年五月二日下午三時許持搜
索票搜索被告甲○○右開住處所查扣；而附表編號一、二所示之扣案物，經送法務部調查局鑑定，均為安非他命無誤；其中附表編號一之物雖自被告丙○○之咖啡色皮包內搜得，惟附表編號二之物係自被告丙○○所使用之客房之窗戶夾板內起出，有經警員陳彥文於原審證述在卷。可見本案所查扣之安非他命並非全自被告丙○○之咖啡色皮包內取出。再被告丙○○係自九十年五月一日方到被告甲○○家中，以一星期二萬元的代價，替被告甲○○照顧小孩，此為被告甲○○自承在卷，衡情若附表編號一、二之安非他命果為被告丙○○所有，由其帶往被告甲○○家中，則其既將七包安他非命置於皮包內，其顯無意藏匿安非他命，其豈會另將附表編號二之少量安非他命藏放於被告甲○○住處之房間窗戶夾板中？此顯與常情有違。又被告丙○○亦供稱，附表編號一所示七包安非他命，係其依被告甲○○之指示，分裝並於包裝外書寫價格。雖被告丙○○之供詞前後曾反覆不一，惟被告丙○○供承，係被告甲○○要其坦承始為前述供詞等情，為被告甲○○所不否認。是被告丙○○前開反覆之供詞，並非無因。另被告丙○○所稱扣案安非他命、吸食器、分裝袋非其所有等語，並無說謊，有前開法務部調查局之測謊報告書附卷足憑。是被告丙○○所稱，扣案之物非其所有，而附表編號一之七包安非他命，其係依被告甲○○之指示分裝並書寫價格等節，應可採信。復觀被告甲○○曾於五月一日晚間十一、十二時許，將扣案之吸食器（內已裝有安非他命）交由被告丙○○、證人張世凱吸用等情，業據被告丙○○、證人張世凱證述（詳後載）在卷。且被告甲○○所稱扣案之物非其所有，未將扣案安非他命交給丙○○等節，均係說謊，亦有前開法務部調查局之測謊報告書可證。益證被告丙○○前開所言非虛，是扣案之安非他命均為被告甲○○所有，且被告甲○○並指示被告丙○○分裝安非他命並於包裝袋上書寫價格，被告甲○○意圖販賣而持有扣案之安非他命，應可認定。至被告丙○○辯稱，其僅書寫價格，其餘均不知情云云。惟附表編號一之七包安非他命係自被告丙○○所有之咖啡色皮包內查獲，被告丙○○亦自承其係依被告甲○○之指示，分裝並書寫價格，並將該七包安非他命置於該皮包內等語。若被告丙○○並未參與本件，當無代為保管毒品之可能。
是被告丙○○事後否認知情，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告甲○○、丙○○意圖販賣而持有安非他命毒品之犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪。被告二人就此有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審原詳細調查，以被告二人罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告甲○○前因妨害自由案件，經原審法院判處拘役五十日，緩刑三年，現仍於緩刑期間，猶不知警惕，被告丙○○素行尚佳，被告二人所欲販賣之安非他命毒品，數量雖非鉅，然其等無視法令禁止，欲將安非他命轉售他人圖利而持有之，將有戕害不特定人健康之危險，使毒品防制之工作功虧一匱，所生危害重大，而被告甲○○始終否認販賣而持有毒品犯行，並飾詞狡辯，態度不佳，未見悔意，被告丙○○於犯後曾一度坦承犯行，態度尚可，係受被告甲○○之邀前去照顧小孩，一時失慮而犯本件，被告丙○○部分犯罪情狀堪憫，若量處最低刑猶嫌過重，而依刑法第五十九條減輕其刑等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑五年二月，被告丙○○有期徒刑二年八月，併諭知扣案如附表編號一、二所示之安非他命，均係管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；扣案如附表編號三、四所示之分裝袋、吸食器，均為被告甲○○所有，分別供本件共同意圖販賣而持有毒品及幫助施用毒品犯行所用之物，應依第三十八條第一項第二款宣告沒收。是原審關於被告二人共同意圖販賣而持有第二級毒品部分之認事用法，核無不當，量刑亦稱妥適，被告二人對此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
三、公訴人以九十年度毒偵字第七七八號移送併案審理部分，與本件被告甲○○意圖販賣而持有安非他命毒品論罪科刑部分係同一次查獲之同一持有行為，二者有吸收犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、另公訴意旨以：被告甲○○於年五月一日晚上，無償提供安非他命予被告丙○○吸食。嗣於九十年五月二日十八時四十分許，為警在上址查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓毒品罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○矢口否認有提供安非他命供被告丙○○吸用，辯稱：伊是請被告丙○○來照顧小孩，伊不可能拿安非他命給他云云。經查：
㈠被告丙○○於九十年五月二日於警訊中稱：伊最近一次吸食安非他命是在一日二
十三時左右，與甲○○一起在房間內吸食的。（詳見偵字第二八一五號卷第五頁）。
㈡證人張世凱於⒈九十一年四月二十五日於原審中稱：伊認識甲○○，不認識丙○
○，但伊有在甲○○家看過她一次。有與甲○○一起用過毒品，伊與曾慶章到甲○○家裡去時，甲○○有拿毒品出來用，伊就與甲○○一起用。甲○○拿毒品給伊用的時候，沒有向伊收錢。因為他與曾慶章很熟，他拿毒品出來時，有問伊等要不要用，伊等就一起用。何時一起用，因為很久，伊忘記了。伊等就只有見面過一次而已，就是那一次一起用過毒品，伊記得是晚上的時候。甲○○把吸食器拿出來的時候，吸食器裡面就有安非他命了，所以伊等就用同一吸食輪流吸。伊當天在甲○○家吸食毒品時丙○○有在場，有一起吸。丙○○吸食毒品是誰的，伊不知道。但她是跟伊、曾慶章、甲○○用同一個吸食器吸毒。安非他命吸食器是甲○○拿出來的。確定甲○○拿出來的，伊看到他從桌下把吸食器拿出來，伊等四個人是在甲○○住處二樓的房間一起吸食的（詳見原審卷第一九四至一九八頁）。⒉九十一年六月二十七日於原審中稱：（法官問：上次庭訊你所證述去年在甲○○住處，甲○○曾拿出放有安非他命的吸食器，供你吸食，是否實在？有無誣陷？）實在，伊沒有誣陷他。伊在甲○○住處時，曾慶章不在場，他沒有一起用，當時曾慶章說他有事情要伊在甲○○家裡等一下就走了，後來他沒有來我就走了（詳見原審卷第二三八、二四０頁）。
㈢證人曾慶章於九十一年一月二十二日於原審中稱：伊認識甲○○，不認識丙○○
，伊與甲○○只是鄰居，伊與被告二人均無親屬或僱傭關係（詳見原審卷第一五０頁）。
㈣新竹市警察局函覆，檢送被告甲○○不法藥物尿液初步篩檢報告書，被告甲○○
被送驗之尿液初步篩檢報告，甲基安非他命呈陰性反應。此有九十年五月十八日，（九０）竹市警刑二字第三四三三號函一份在卷（詳見毒偵字第七七八號卷第廿八至三十頁）。原審法院檢送被告甲○○之尿液至法務部調查局複驗，法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，並以氣相層析質譜儀分析法確認。檢驗結果：送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陰性反應；甲基安非他命陽性反應。此有九十一年八月十二日，調科壹字第○九一○○四八○一八○號函一紙在卷（詳見原審卷第二五七頁）。
㈤原審法院檢送被告甲○○血液乙管及送驗代號Ｄ─四三四尿液乙瓶至法務調查局
，檢驗送驗尿液是否為人尿及比對血液ＤＮＡ型別是否為同一人所有。法務部調查局以⒈尿素結晶試驗法。⒉抗人尿血清免疫沈降試驗法。⒊尿液肌酸酐檢驗法。⒋人類遺傳因子ＤＮＡＳＴＲ式型別鑑定法。⒌人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式序列鑑定法檢驗。其鑑定結果「甲○○血液檢出之各項ＤＮＡ型別列表如附件。送驗之Ｄ─四三四尿液經尿素結晶試驗法檢驗發現少許尿素結晶反應，抗人尿血清免疫沈降試驗法呈陰性反應，尿液股酸酐值為0.5mg/dl，因此認為該尿液有稀釋之現象。上述尿液亦無法檢驗出其ＤＮＡ型別及粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式序列，故無法與甲○○血液進行比對鑑定是否屬同一人所有。此有該局九十一年九月十八日，調科壹字第○九一○○四五五○八○號鑑定通知書一紙在卷（詳見原審卷第二六二至二六三頁）。
㈥法務部調查局函覆原審法院，稱：「⒈甲基安非他命毒品經人體施用後新陳代謝
於尿液中，經檢驗結果其中含有甲基安非他命本體及經人體代謝後產生之安非他命成分；而直接將甲基安非他命毒品加入尿液，僅能發現甲基安非他命，無代謝物安非他命，因此可以區分兩者。原審法院來函所附該局檢驗通知書影本所謂「甲基安非他命陽性反應」係指前者而言。⒉尿液經稀釋可能原因為①疾病②排尿前大量喝水③排水後於尿液檢體中加水等；如未瞭解排尿過程，無法於事後判斷係大量喝水或排尿後於尿液檢體中加水所引起。⒊尿液檢體放置時間對於本項「肌酸酐」測試有影響，平均而言正常人尿液如未冷藏，放置於室溫中約二百天，即有可能造成「肌酸酐」測試值值趨近於零之情形。此有該局九十一年十二月二十四日，調科壹字第○九一○○八四八○三○號函一紙在卷（詳見原審卷第三０四頁）。
㈦法務部調查局函，稱尿液毒品檢驗如單以免疫分析法篩驗，有可能因交叉反應（
CROSSREACTION），而對服用毒品或甲基安非他命以外藥物者之尿液產生偽陽性結果（不會產生偽陰性結果），然若再以薄層分析法（TOXI-LAB）檢驗，應可絕除大部分偽陽性問題。惟，若能使用較先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。又尿液中檢出毒品反應時效，須視施打量多少及個人代謝分泌情形而定。施打量多者，於施打後四、五日內仍有可能檢出毒品反應；施打量少者，可能在二十四小時後採尿，即難發現毒品反應。個人體質不同代謝分泌情形也不同，亦會影響檢出效果，故通常採尿化驗毒品反應，應以施打後二十四小時所採尿液為宜。該局檢驗毒品尿液，係先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認；人體服用毒品或甲基安非他命以外之藥物，以該局檢驗方法，不會誤判為毒品或甲基安非他命陽性反應。（詳見原審卷第三二三頁正反面）。
㈧綜上：依被告丙○○及證人張世凱右揭所供，均稱於九十年五月一日晚間曾與被
告甲○○一起使用同一個吸食器施用安非他命，並稱安非他命是被告甲○○所提供。再被告甲○○被查獲時所採之尿液，其初驗篩檢結果雖呈甲基安非他命陰性反應，惟經原審法院送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈安非他命陽性反應，且依前開法務部調查局第六處函件所示，若使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，足見法務部調查局前開之檢驗並無產生偽陽性之可能。又被告甲○○之尿液經過稀釋，然未瞭解排尿過程，無法於事後判斷係大量喝水或排尿後於尿液檢體中加水所引起。惟法務部調查局前揭檢驗通知書所謂「甲基安非他命陽性反應」係指毒品經人體施用後新陳代謝於尿液中，經檢驗結果其中含有甲基非他命本體及經人體代謝後產生之安非他命成分。而被告前開檢驗結果，確係含有經人體代謝後產生之安非他命成分。加以被告甲○○前揭尿液係其親自排放封緘，是被告甲○○尿液確實檢驗呈安非他命陽性反應，應可認定。另參行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函，可知經採尿檢驗呈安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前九十六小時內有施用安非他命，被告甲○○於九十年五月三日上午十時三十分所採尿液既檢驗出安非他命陽性反應，則其確有在九十年五月三日上午十時許回溯四日內之某時施用安非他命，此即與被告丙○○、證人張世凱所述九十年五月一日晚間曾與被告甲○○一起用同一個吸食器施用安非他命之情節相符合。是被告甲○○係提供安非他命供其自己與被告丙○○、證人張世凱於同時地一起施用，堪予認定。
㈨按被告甲○○提供安非他命與被告丙○○、證人張世凱一同施用，被告甲○○主
觀上並無轉讓安非他命所有權予被告丙○○、證人張世凱之意思，是被告甲○○此提供安非他命與被告丙○○、證人張世凱一同施用之行為，與轉讓安非他命之構成要件，仍屬有間。再被告甲○○提供安非他命供被告丙○○、證人張世凱施用之行為，雖構成幫助施用安非他命犯行，惟被告甲○○同時自行施用安非他命之行為，其本身係構成施用安非他命犯行，而被告甲○○前揭幫助施用安非他命之低度行為，應為其同時自身施用安非他命之高度行為所吸收，無庸再就其幫助施用安非他命之行為論處。又檢察官並未就被告甲○○施用安非他命之高度行為起訴，則被告甲○○幫助施用安非他命之低度行為自非起訴效力所及，原審竟變更轉讓安非他命之起訴法條論處被告甲○○犯幫助施用安非他命罪，自有未合。是原審就被告甲○○此部分暨定執行刑部分之諭知，尚有未合，應予撤銷。另如上所述，被告甲○○提供安非他命供被告丙○○施用之行為，與轉讓安非安他命之行為有間，是被告甲○○被訴轉讓安非他命之犯罪事實，要屬不能證明，自應就被告甲○○此部分被訴之犯罪事實，諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十二年六月十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│一│第二級毒品安非他命│七包│⑴以九十年度安保管字第二四七號扣押中│││││，扣押物品清單見起訴之九十年度偵字│││││第二八一五號卷第四十二頁反面即併案│││││之九十年度毒偵字第七七八號卷第二十│││││五頁。│││││⑵該七包安非他命放置於大分裝袋內，袋│││││上貼有「可賣16000元的東西」字樣之│││││標籤，該七包安非他命經送檢驗，註明│││││為１至７號結晶：│││││①１號結晶，於包裝袋上貼有「2000」│││││字樣之標籤，淨重零點七八公克，包│││││裝重零點三三公克。│││││②２號結晶，於包裝袋上貼有「2000」│││││字樣之標籤，淨重零點七五公克，包│││││裝重零點三三公克。│││││③３號結晶，於包裝袋上貼有「2000」│││││字樣之標籤，淨重零點八一公克，包│││││裝重零點三四公克。│││││④４號結晶，於包裝袋上貼有「2000」│││││字樣之標籤，淨重零點六０公克，包│││││裝重零點三二公克。│││││⑤５號結晶，於包裝袋上貼有「2000」│││││字樣之標籤，淨重零點六０公克，包│││││裝重零點三三公克。│││││⑥６號結晶，於包裝袋上貼有「1000」│││││字樣之標籤，淨重零點五六公克，包│││││裝重零點二四公克。│││││⑦７號結晶，於外包裝袋上貼有「5000│││││」字樣之標籤，內有一小包結晶，│││││淨重二點三八公克，包裝重零點八四│││││公克。│││││⑶法務部調查局九十年九月三日（九０）│││││陸（二）字第90051914號鑑定通知書見│││││本案卷第五十三頁。│││││⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│││││前段沒收銷燬。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│二│第二級毒品安非他命│二包│⑴原先與編號三之分裝袋二十三個一同以│││││九十年度保管字第七０一號扣押，嗣因│││││該二個分裝袋內有安非他命，改以九十│││││年度安保管字第二四七之二號扣押，扣│││││押物品清單見本案卷第二五０頁。│││││⑵經送檢驗，淨重零點零八公克，包裝重│││││零點四一公克。│││││⑶法務部調查局九十一年八月十六日調科│││││壹字第09100482370號鑑定通知書見本│││││案卷第二六０頁。│││││⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│││││前段沒收銷燬。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│三│分裝袋│二十三個│⑴以九十年度保管字第七０一號扣押中，│││││扣押物品清單見起訴之九十年度偵字第│├──┼─────────┼────┤二八一五號卷第四十二頁即併案之九十││四│吸食器│一組│年度毒偵字第七七八號卷第二十六頁。│││││⑵應依刑法第三十八條第一項第二款沒收│││││。│└──┴─────────┴────┴──────────────────┘