裁判字號：最高法院99年台上字第1264號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二六四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二五九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０四六、二０七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄一、㈡及一、㈢所示販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（原判決事實欄一、㈡及一、㈢所示販賣第三級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○分別於民國九十五年八月間、十一月初某日，在台北縣永和市「ＴＥＭＰＯ」舞廳內，以新台幣（下同）一千元之價格，賣出第三級毒品 愷他 命予未滿十八歲之少年朱○○（係000年0月生，姓名、年籍詳卷）各一次；於九十五年九月下旬、十月間、十一月初某日，以一千元之價格，在同上舞廳，賣出愷他命予 蔡巽晨 各一次等情，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，共計五罪，並諭知相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為九十三年一月九日修正施行毒品危害防制條例第十七條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信陳述為真實者，方得為有罪之認定。原判決認定上訴人有於上述時間、地點，賣出愷他命予朱○○、蔡巽晨等情，無非係以朱○○、蔡巽晨於警詢、檢察官訊問時之證述，及上訴人與朱○○於九十五年九月二十六日上午三時四十六分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文為其論據（見原判決第一０至一三頁）。然稽之卷內資料，朱○○、蔡巽晨於警詢、檢察官訊問時，就其等分別向上訴人購買愷他命之時間、地點、次數及金額等情，有欠具體、明確（見九十六年度偵字第二０七七號卷第
一二、一四、二三、二四頁），是否與事實相符？已不無疑問。而上開通訊監察錄音譯文（見原判決第一一、一二頁，引自九十六年度偵字第二０七七號卷第一五頁），上訴人與朱○○於通話中並未具體談及買賣毒品之名稱、數量及價金等事宜，更遑論雙方已否達成買賣合意。何況，通話時間既係在九十五年九月二十六日，與原判決所認定上訴人係於九十五年八月間、十一月初某日，賣出愷他命予朱○○等情，難認有何直接關聯，能否資為補強證據進而證明朱○○於警詢及檢察官訊問時之陳述與事實相符？仍有研求之必要。此攸關認定上訴人有無賣出愷他命予朱○○、蔡巽晨及次數，已影響於上訴人應否成立販賣第三級毒品罪及罪數，至為重要，應有調查明白之必要。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未說明有何其他相當之補強證據，即單憑朱○○、蔡巽晨於警詢、檢察官訊問時之未盡明確、具體之證述，佐以缺乏直接關聯之上開通訊監察錄音譯文，遽認上訴人有分別賣出愷他命予朱○○、蔡巽晨（共計五次）之犯行，難謂於法無違。㈡當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人於原審一再以言詞聲請傳喚朱○○、蔡巽晨到庭作證，用以證明朱○○、蔡巽晨係誤會上訴人陷害其等友人，才在警詢及檢察官訊問時指稱向上訴人購買愷他命等情，有原審準備程序、審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第四四、五五、七二頁）。原審未依上述上訴人之聲請調查證據，雖於判決理由說明朱○○、蔡巽晨已於第一審到庭行交互詰問，上訴人就有無賣出愷他命予朱○○、蔡巽晨之相同待證事實，重行聲請調查同一證據，並無調查之必要等語（見原判決第一五頁）。但朱○○、蔡巽晨於第一審並未就上訴人所指上情為陳述，有第一審審判筆錄之記載足憑（見第一審卷第一一二至一一六頁）。原判決所為說明，與上訴人之本意不盡相符，尚難因此認為已無調查之必要。原審未依上訴人之聲請調查證據，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄一、㈡及一、㈢所示販賣第三級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、原判決事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人 林思岑 、 酆玟宇 、未滿十八歲之少年蕭○○（係000年0月生，姓名、年籍詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於警詢之供述，並有上訴人與林思岑於九十五年九月二十五日下午七時二十四分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，暨行動電話機具一支扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊僅無償提供愷他命予林思岑施用，並未收取代價云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明上訴人係成年人，其利用不知情之未滿十八歲之少年蕭○○犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑。因此撤銷第一審關於上訴人販賣愷他命予林思岑部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人利用少年販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關之從刑。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：林思岑、酆玟宇於第一審已證述上訴人於九十五年九月二十五日晚間，在酆玟宇住處，提供愷他命予林思岑施用，並未收取金錢；蕭○○亦證稱其未依上訴人之指示，交付愷他命予林思岑等情，足證上訴人並未賣出愷他命予林思岑云云。經查：證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已詳為說明其採取林思岑、酆玟宇、蕭○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之不利於上訴人證述，而不採上訴意旨所指其等於第一審之有利於上訴人之證詞，據以認定上訴人賣出愷他命予林思岑等情所憑理由（見原判決第七至一０頁），核與事理無違，並無不合。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之第三審上訴理由。應認其有關原判決事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、行使偽造特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人共同行使偽造特種文書部分，原判決係論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定之罪之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十日
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