裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年上易字第1208號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1208號上訴人即被告 汪詩敏 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2578號中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第7312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、汪詩敏為圖謀利竟同時基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之包括一罪犯意，自民國105年12月間某日起至106年1月3日止，提供其位於臺中市○○區○○路0段○○巷00號住處為公眾得出入之場所，接受賭客下注並收取簽賭金而擔任組頭，經營俗稱「六合彩」之賭博，聚集 林美娟 、 潘怡存 【林美娟、潘怡存於上揭期間所為在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，已由原審法院分別判處罰金新臺幣（下同）5000元、8000元（均得易服勞役）確定】等不特定多數人在前址簽選號碼賭博財物。
其經營之賭博方式係以香港六合彩每期由號碼01到49號開出之6組號碼及1組特別號為標的，供不特定多數人於香港六合彩開獎前，親自至其上開住處圈選號碼下注，每注原價新臺幣（下同）100元，折扣後75元至80元不等，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，玩法包括「二星（賠率57倍）」、「三星（賠率570倍）」、「四星（賠率7500倍）」，而賭金係於賭客簽注時即收取，待開獎核算後，賭客再視有無中獎而於中獎後親至其上開住處領取彩金，如賭客均未簽中，則賭金均歸其所有，以此方式從中牟利，並於上開經營期間共獲取12萬元之賭金。嗣其於106年1月4日上午11時許，因於前1日下注簽賭之林美娟簽中號碼，而由潘怡存陪同前至上址領取彩金時，先交付彩金10萬元予林美娟，並以現金不足為由，要求林美娟翌日再來領取剩餘之彩金，惟迨林美娟於翌日即同年月5日下午1時許前來追討剩餘未領之彩金時，竟改稱上開中獎之簽注單非其製作，而不願給付剩餘彩金予林美娟，並與林美娟發生爭執而一同前至臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所報警處理，其於上開派出所內否認為六合彩之組頭，警方依林美娟之指述乃循線查悉其犯行，並經林美娟向警方提出簽注單1張扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告汪詩敏（下稱被告）於本院明示同意作為證據（見本院卷第21頁反面至第22頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第30頁至第33頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實，除矢口否認林美娟於106年1月3日下注簽賭有簽中10萬元一節外，對於其餘犯罪事實均坦承不諱，且就上開否認部分辯稱：林美娟固有於106年1月3日下注，但林美娟該次下注紀錄係伊於警詢時所提出留底之簽注單（指警卷第11頁左方之簽注單），但林美娟卻拿另1張簽注單（指警卷第11頁右方之簽注單）說她有中獎，伊告知林美娟上開簽注單不是伊製作的，因為林美娟一直不肯走，伊也不知道林美娟之前簽的錢是多少，伊身上只有10萬元，就先拿10萬元給林美娟，這樣林美娟就不會再來囉嗦，上開10萬元是伊還林美娟之前簽賭的錢云云。惟查：
（一）被告於本院坦認伊有基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之包括一罪犯意，自105年12月間某日起至106年1月3日止，提供其位於臺中市○○區○○路0段○○巷00號住處為公眾得出入之場所，接受賭客下注並收取簽賭金而擔任組頭，經營俗稱「六合彩」之賭博，聚集包含林美娟、潘怡存等人在內之不特定多數人在前址簽選號碼賭博財物；其經營之賭博方式係以香港六合彩每期由號碼01到49號開出之6組號碼及1組特別號為標的，供不特定多數人於香港六合彩開獎前，親自至其上開住處圈選號碼下注，每注原價100元，折扣後75元至80元不等，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，玩法包括「二星（賠率57倍）」、「三星（賠率570倍）」、「四星（賠率7500倍）」，而賭金係於賭客簽注時即收取，待開獎核算後，賭客再視有無中獎而於中獎後親至被告上開住處領取彩金，如賭客均未簽中，則賭金均歸其所有，以此方式從中牟利等情，且有證人林美娟於警詢（見警卷第5至6頁）及證人林美娟、潘怡存於檢察事務官詢問時（見106年度偵字第7312號卷第16頁正、反面）之證述在卷可稽，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。
（二）雖被告否認林美娟於106年1月3日簽注有中獎10萬元，且以前詞而為置辯，然查：
1、證人林美娟於警詢及檢察事務官詢問時均證稱：其於106年1月3日下午1時許跟潘怡存去被告上開住處，向被告簽注號碼，玩法分別為二、三、四星，簽注金額總計4萬4000元，被告就拿家中的便條紙跟筆，將其簽注之號碼寫在便條紙交其收存，再抄1份備份的自己留存，其得知中獎後，隔天即106年1月4日上午11時許去找被告，經核算後其有中得彩金，被告先交付10萬元，並叫其於106年1月5日下午1時許再去被告家拿現金190萬元等語（見警卷第5至6頁、106年度偵字第7312號卷第6至7頁）；又證人潘怡存於檢察事務官詢問時證稱：其曾向被告下注過，次數已不記得，其自105年12月間就開始帶林美娟去找被告下注六合彩，106年1月3日林美娟中獎那1次，其也有簽4支牌，中獎隔天早上，其就陪林美娟到被告上開住處，林美娟說她有中獎，被告有承認林美娟中獎，當天先拿10萬元給林美娟，並叫林美娟明天再來拿其他中獎彩金等語（見106年度偵字第7312號卷第15至16頁）。觀諸證人林美娟、潘怡存上開證詞，其2人均一致證稱林美娟有於106年1月3日下午1時許至被告上開住處下注簽賭，且林美娟於106年1月4日上午11時許曾前至被告住處領取獎金，被告當時已承認林美娟中獎，並拿10萬元交付予林美娟，且表示其他彩金隔日再領取，迨106年1月5日下午1時許林美娟再至被告前開住處欲領取剩餘彩金時，被告即否認該張中獎之簽注單為其所書寫。
2、又觀諸證人林美娟於警詢時提出之簽注單（即警卷第11頁右方簽注單），該簽注單之右側載有「港」、「元/3」，左側載有「二三四100元」、簽注號碼及「以紅筆書寫之5500、16500、33000」，中間則載有「55000＝4400」、「付」；又參酌林美娟於原審法院提出之105年12月18日、12月25日之簽注單各1張及106年1月3日之簽注單2張（見原審卷第42頁正、反面），其上之結構亦均為①「右側載有『港』及日期」、②「左側載有『二、三、四星及金額』、簽注號碼及『紅筆書寫之金額』」、③「中間載有『左側金額＝右側金額』，而左側金額乃②『紅筆書寫之金額』之加總」，又被告於原審審理時亦供稱：上開林美娟庭呈之4張簽注單，其中106年1月3日之2張係伊書寫的，剩下的伊不記得了，左側金額係原價，右側金額係打折價等語（見原審卷第35頁反面），前開林美娟於警詢所提出警卷第11頁右方簽注單，其簽注之格式與林美娟前於105年12月18日、12月25日及106年1月3日簽注之簽注單格式相符，且有林美娟於偵查中所提出之財團法人臺灣經濟科技發展研究鑑定研究報告，經鑑定分析認為警卷第11頁右方簽注單1張上之「港」及「付」2字，與林美娟於原審法院所提供前開簽注單4張上之「港」及「付」2字之筆跡特徵相符（見外放之財團法人臺灣經濟科技發展研究鑑定研究報告1份）。而反觀被告於警詢所提出之警卷第11頁左方簽注單，不僅右側並未書寫「港」之字樣，左側亦未載有「紅筆書寫之金額」，另中間亦無「左側金額＝右側金額」之記載，顯然該張簽注單之格式，與林美娟先前下注時自被告處獲取之簽注單格式，極為不符；又被告雖於警詢時辯稱：伊僅曾與林美娟賭這1次，伊跟林美娟說她沒有中獎，伊所得獲利即為林美娟簽注而未中獎之賭金4萬4000元云云（見警卷第4頁），然被告上開所辯，不惟與被告於警詢自行提出之警卷第11頁左方簽注單上載有「中5700」之字樣，並不相合，亦與被告於偵訊時又改稱：林美娟於106年1月4日拿警卷第11頁右方簽注單到伊家中跟伊要錢，伊出示警卷第11頁左方簽注單表示林美娟只有中5700元云云（見106年度偵字第7312號卷第20頁反面），亦有不同，被告前後就林美娟於106年1月3日之簽注是否有中獎、中獎彩金多寡等情，具有矛盾不一之處，已難採信；又被告於原審提出其自行將警卷第11頁之右方、左方之簽注單影本各1張送請律證國際管理顧問有限公司鑑定筆跡之鑑定報告書（見原審卷第45至61頁），雖判斷部分數字（指0、2、3、7、8、四）之筆跡並不相符，然亦就其上多數筆跡認因對比資料不足無法比對（指1、5、6、9、二、三、元），甚且認為二者其中「4」之筆跡應為相符（見原審卷第55至56頁），前開鑑定標的及其數量均屬相同，卻可切割判斷部分筆跡不同、部分筆跡相符及部分因對比資料不足無法比對，則前開鑑定對於該簽注單2張是否出於同一人筆跡之判斷，顯無法作為對被告有利之認定。再參以警卷第11頁左、右方簽注單所使用之紙張之大小、顏色相同，且背面均印有「儀興文具影印商行」等字樣，而證人林美娟於檢察事務官詢問時證稱：其於106年1月3日下午1時許去被告上開住處簽注，並將欲簽注之號碼寫在自己之小本子上，直接拿給被告看，被告就將其欲簽注之號碼寫在被告的綠色便條紙上，並抄1張號碼交其留存等語（見106年度偵字第7312號卷第6頁正、反面），是以被告既係使用自己所有之便條紙製作簽注單，倘被告並未接受林美娟下注而書寫警卷第11頁右方之簽注單交付予林美娟，林美娟焉有可能獲取被告上開以便條紙製作之簽注單，足認證人林美娟指證上揭其所提出警卷第11頁右方之簽注單，係其於106年1月3日向被告簽注且中獎之簽注單一情，並非虛妄而足為採信。
3、基上所述，證人林美娟、潘怡存2人均一致證稱林美娟確有於106年1月3日向被告下注4萬4000元之六合彩簽注，而林美娟於翌日即同年月4日持簽注單向被告兌領彩金時，被告亦承認林美娟有中獎，並先交付10萬元予林美娟，另表示剩餘之彩金隔日再給付等情；又證人林美娟於警詢時所提出警卷第11頁右方簽注單之格式，亦與林美娟於原審法院所提供之其他簽注單相符，反觀被告於警詢所提出之警卷第11頁左方簽注單，則與其他簽注單之格式有所不符；再被告既自承其確實有於106年1月4日交付10萬元予林美娟之情（見原審卷第38頁反面），惟依被告自行提出之警卷第11頁左方簽注單，其上僅記載「中5700」，倘林美娟於106年1月3日之簽注僅中得5700元之彩金，被告豈有必要給付10萬元之款項予林美娟，顯為可疑；另被告雖辯稱伊係將林美娟先前簽注之賭金10萬元還給林美娟云云，然又供稱其不知道林美娟先前簽注之賭金為多少等語，是被告當無憑空計算10萬元之金額，並據以給付予林美娟之可能；況若被告自始認定林美娟於106年1月3日之簽注並未中獎，其身為接受簽注之組頭，自應據理力爭向林美娟表示未中獎，並拒絕給付任何彩金予林美娟，然被告卻先交付10萬元予林美娟，此顯然與常情相悖。是以，警卷第11頁右方簽注單，方係林美娟於106年1月3日下注之簽注單，且被告於106年1月4日給付予林美娟之10萬元，係屬林美娟於106年1月3日簽注中得之部分彩金，足為認定。
（三）此外，復有承辦警員 簡州寬 製作之職務報告1件（見警卷第2頁）在卷可憑，並有林美娟於警詢提出扣案之簽注單1張（見警卷第11頁右方）及於原審提供之前開簽注單4張（見原審卷第42頁正、反面）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行 洵足 認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）又被告自105年12月間某日起至106年1月3日止，為經營六合彩簽賭之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及與不特定賭客對賭之在公眾得出入之場所賭博財物之行為，均係基於單一目的之行為決意本於集合犯意反覆或以接續之犯意所為，應各僅論以包括之一罪。
（三）再被告係以一個營利目的，而反覆實施各屬包括一罪之供給賭博場所、聚眾賭博及接續實行在公眾得出入之場所賭博財物之各個舉動，無從分割為數個行為，是其行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之3罪名，應依刑法第55條之規定，從一較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（四）另被告於106年1月5日與林美娟一同至警局後，於警詢時否認有何與不特定賭客公然賭博及擔任六合彩組頭之行為，警方係依證人林美娟警詢之指證，始循線知悉被告前開經營六合彩簽賭之犯行，有被告及證人林美娟之警詢筆錄各1份及承辦警員簡州寬製作之職務報告1件（見警卷第3至4頁、第5至6頁、第2頁）在卷可憑，是被告尚無自首之情事，附此敘明。
四、原審法院認被告所為意圖營利聚眾賭博等犯行之事證明確，乃以被告之行為責任為基礎，審酌被告未思以正途賺取金錢，竟透過經營六合彩簽注之投機方式謀取獲利，破壞社會秩序，對公眾形成不良影響，助長六合彩賭博之風氣，所為實應予以非難，兼衡被告犯罪之目的、手段、經營六合彩之期間、接受簽注金額、獲利，暨被告之教育程度、家庭經濟狀況及犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，判處被告「汪詩敏意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並說明被告擔任六合彩組頭，不僅影響社會風氣，亦將使簽賭民眾過度沉迷而影響其工作、家庭之穩定性，考量其犯行之情節、惡性及斟酌被告於警詢、偵訊時並未坦承全部犯行等犯罪後態度等情，因認尚無刑以暫不執行為適當之情狀，故認不宜為緩刑之宣告；又就沒收部分敘明：1、扣案如警卷第11頁右方簽注單1張，以及林美娟於原審所提出之簽注單4張（見原審卷第42頁正、反面。原審法院以其未諭知扣押，故於原判決載為未扣案），均係林美娟向被告簽注當場賭博之物，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之（最高法院87年度台非字第207號刑事判決意旨參照），至扣案如警卷第11頁左方簽注單1張，並非林美娟於106年1月3日向被告簽注之簽注單，難認與本案有關，爰不予宣告沒收之。2、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；而基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，故犯罪所得自無扣除成本之必要。是被告已於原審自承伊經營六合彩之獲利共計12萬元（見原審卷第36頁），參以林美娟所提供之105年12月18日、12月25日及106年1月3日簽注單共5張之簽注金額共10萬3520元（計算式：44,000元+2,000元+2,000元+29,120元+26,400元＝103,520元），另尚有潘怡存等人下注簽賭，堪認被告供稱之犯罪所得金額，尚屬有據，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖曾給付彩金10萬元予林美娟，然該筆彩金係被告經營六合彩之成本，不應予以扣除等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦未違法。被告上訴就原判決已說明並依法認定之上開犯罪所得金額，再為爭執應扣除已交付予林美娟之10萬元，因與法未合，為無理由；又被告就原判決量刑時斟酌其教育程度為高職畢業，陳稱應為國中畢業而提起上訴，然依卷附之被告個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第16頁），確記載被告之教育程度為高職畢業，且不問被告之學歷為高職畢業或被告自稱之國中畢業，於法並不足以動搖原判決之量刑，被告此部分之上訴，亦非有理由；再被告上訴復請求參酌其因身患癲癇症無法在外謀職，原本從事家管，因經濟困頓借錢度日，始利用六合彩之方式賺取小額賭資填補家用，且被告案發後已知所悔悟，並積極尋覓正當工作，請考量其家庭、經濟等因素，給予最輕之刑罰及緩刑之宣告等語，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號刑事判決意旨參照）。原判決已依被告之行為責任為基礎，在意圖營利聚眾賭博罪之法定刑度內，參酌刑法第57條各款之規定而為量刑，並就何以認為不宜對被告宣告緩刑之心證予以說明，經核均未違法；被告徒以其身體、家庭、經濟及犯罪情狀等情，泛言請求再為從輕量刑及諭知緩刑，俱未指摘原判決於認事用法及量刑上有何足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，自非有理由。綜上所述，被告前開上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國106年12月28日附錄論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。