裁判字號：臺灣 屏東 地方法院104年訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第128號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林水勝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第305號）及移送併辦（104年度偵字第4224號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在其當時位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號旁鐵皮屋之住處，分別為下列犯行：
㈠於民國103年12月中旬某日下午2時許，將不詳數量之甲
基安非他命（無證據證明所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）置入玻璃球吸食器後，無償提供與友人乙○○、丙○○，供其等自行取用而轉讓之。
㈡於同月20日或21日下午4、5時許，將不詳數量之甲基安
非他命（無證據證明所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）置入玻璃球吸食器後，無償提供與友人丙○○，供其自行取用而轉讓之。嗣於同月23日下午3時許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至甲○○上開住處執行搜索，適有乙○○、丙○○至該住處外，警方見其等形跡可疑乃向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發強制採驗尿液許可書及傳票，嗣分別於同日下午6時30分許、5時50分許採集乙○○、丙○○之尿液，送驗後確呈甲基安非他命陽性反應，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第30頁反面），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承其友人乙○○、丙○○曾於被抓前一週左右在伊當時位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號旁鐵皮屋住處（下稱鐵皮屋住處）內，施用其裝在玻璃球吸食器內之甲基安非他命，乙○○、丙○○常去伊鐵皮屋住處施用毒品等事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：伊偵查中說「乙○○、丙○○有吃伊的毒品，伊要被他們吃倒了」等語，意思是伊的毒品被他們偷吃，他們自己在伊桌子下找到，沒有經過伊同意就拿去吃，後來伊才知道，不是承認犯罪；乙○○、丙○○常去伊住處休息，伊毒品都裝在吸食器裡都會不見，伊不好意思問他們；被抓前一週左右，乙○○、丙○○剛好連續兩天都有來，第一天有問伊有沒有毒品，伊離開一下，回來時就看到他們已經將伊吸食器內的毒品吸食完畢，伊還要求乙○○跟丙○○將毒品還伊，隔天乙○○、丙○○有還伊，但數量不足，其他次乙○○、丙○○有無施用，伊不知道；可能伊沒有將自己被通緝的事情告知乙○○、丙○○，害他們在伊住處被抓，因此對伊不滿，才誣指伊提供他們毒品；伊當時跟乙○○、丙○○都沒有很熟，且當時伊被通緝還跟丙○○借錢，可見伊的經濟狀況不佳，不可能有錢免費提供乙○○、丙○○施用毒品云云。
經查：
㈠認定被告犯如事實欄一、㈠所示犯行之積極證據
⒈證人乙○○於偵查中證稱：伊被採尿前一星期下午2點
多，在被告的寮子，被告請伊吃甲基安非他命，當時丙○○也在，伊不確定丙○○當時有無吸食毒品等語（見屏東地檢103年度偵字第305號卷，下稱偵卷，第116頁），於本院審理中證稱：被告曾請 伊施 用毒品，大概
1次或2次，伊記不得了；伊跟丙○○在被警察查獲之前一個星期，被告有請伊吸食甲基安非他命，時間很像是早上，伊記不太清楚時間，但伊記得清楚確實有這件事，伊在地檢署已經說得很清楚；被告是把甲基安非他命放在吸食器裡面，那次伊跟丙○○進去被告的工寮，被告吸食器放在房間桌上，伊與丙○○自己拿起來施用，被告有看到，但沒有阻止也沒有趕伊跟丙○○走；被告沒有提及或抱怨過有人偷他毒品之事等語（見本院卷第79頁反面至80頁）。證人丙○○於偵查中經檢察官提示乙○○前開偵訊證詞後，證稱：那段時間被告幾乎都有請伊施用毒品，伊是K他命、甲基安非他命都有吃，乙○○是吃甲基安非他命，被抓前一星期那天，甲基安非他命、K他命伊都有吃，乙○○在場，時間是下午等語（見偵卷第118頁），證人乙○○於偵查、本院審理時、丙○○於偵查中明確證述被告有於103年12月中旬某日，無償提供甲基安非他命供其等2人施用；復審酌證人乙○○、丙○○均經具結擔保其等證言屬實，有證人結文3份存卷可查（見偵卷第116、119頁、本院卷第82頁），又證人乙○○於本院審理中猶恐自己陳述可能使被告另涉刑責，表示自己跟被告沒有過節，沒有記恨被告，有在替被告想，希望被告不要害伊被判偽證等語（見本院卷第77頁反面、第78頁反面、第81頁反面），證人丙○○亦於本院審理中表示伊跟甲○○沒有過節，只有伊當時將自己機車典當借甲○○錢，甲○○沒有幫忙處理利息，但伊沒有因為這件事情亂講；伊被抓到後，雖因尿液驗出毒品反應去勒戒，伊也沒有因此怪甲○○等語（見本院卷第93頁反面、第94頁反面、第95頁），且警方並非因被告檢舉證人乙○○、丙○○方對其等採尿，而係證人乙○○、丙○○至被告鐵皮屋住處外找尋乙○○之機車時，為警見其等形跡可疑，對其等採尿，有證人乙○○、丙○○之警詢筆錄及本院之證詞可憑（見警卷第26至33頁、本院卷第77、91頁），被告對此亦未有爭執，足見證人乙○○、丙○○被警方驗尿，與被告並無直接關聯性，其等應不至於僅因係在被告住處外被警方查獲，即對被告心生怨恨。自上情觀之，難認上開證人乙○○、丙○○甘冒偽證罪責，故意虛偽陳述誣陷被告，堪信其等證述真實可信。
⒉又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何
者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97年度台上字第3430號判決意旨參照）。證人乙○○雖就此次被告請伊施用甲基安非他命時丙○○是否在場、時間為早上或下午、被告無償提供伊甲基安非他命之次數為1次或2次等節前後說詞有不一之情形，然其始終證稱被告有於伊被查獲前一週請伊施用甲基安非他命，且對於主要事實前後陳述相符，衡以其於本院稱：伊的案件很多，有些是自己的案件，有些是當證人，有7、8條，最近經常開庭，問到伊都錯亂了，而且這件時間很久了等語（見本院卷第78頁反面、第80頁反面），而本案事發為103年12月中旬某日，距證人乙○○到庭接受交互詰問之日即104年11月19日已近1年，堪認其確可能因時間久遠，且因自身案件同時受調查且另為他案證人而有記憶不清之情，故其證詞有些許出入，尚與常情無違，不至於影響其證詞憑信性。
㈡認定被告犯如事實欄一、㈡所示犯行之積極證據
證人丙○○於偵訊中明確證稱：被驗尿前2、3天下午4、5點，在被告的寮子，被告請伊吃K他命及甲基安非他命，只有伊在場等語（見偵卷第111頁），又於本院審理中證稱：伊在被告住處免費用甲基安非他命之次數伊數不出來，伊沒有刻意算，吸食器都放在桌下垃圾桶邊，伊從桌子下拿起來施用等語（見本院卷第91頁反面、第92頁反面、第93頁），審酌證人丙○○並無故意設詞誣陷被告之動機如前，且證人丙○○於103年12月23日下午5時50分許，為警採尿送驗，結果驗得甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局左營分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103年12月25日R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第
120、122、123頁），堪信證人丙○○確有於103年12月20或21日下午4、5時許施用甲基安非他命，而可資補強證人丙○○前開證述。參以被告於檢察官提示證人丙○○前開偵訊筆錄之證詞後，供稱：他們都會去伊那邊吸毒品，毒品就放在那邊，很多人去伊那邊施用，伊都要被吃窮了，快被吃倒了等語（見偵卷第112頁），且未提出係證人丙○○趁其不知情時竊取其毒品施用之抗辯，亦可佐證證人丙○○於偵查中所證確有其事。
㈢對證人丙○○審理中證詞及被告辯解不採之理由
⒈證人丙○○於本院審理中雖證稱：伊跟乙○○一起在被
告那邊免費拿毒品來用的情形有2、3次，只有伊跟乙○○，沒有其他人；伊偵查中沒有說被告請伊施用毒品，應該是說伊很隨興從桌子底下垃圾桶旁找到被告之吸食器就直接拿起來施用；被告沒有說要請伊，是伊自己去找、去翻；伊是偷被告的毒品，伊也不知道毒品是否是被告的；被告沒有問過伊為何他的毒品不見了，沒有發生過被告回家後發現毒品不見罵伊的事情，被告也沒有提及毒品被別人偷的事等語（見本院卷第91頁反面、第93至95頁），被告亦於本院翻異前詞辯稱：被抓前一個多禮拜左右，剛好乙○○跟丙○○連續兩天都有來，而且第一天來的時候他們問伊有沒有毒品，伊說沒有，伊把毒品藏在桌底下，伊離開一下，回來時看到他們已經吸食完了，當天有跟他們反應，要他們隔天要拿來還伊，他們說好，隔天有還一點點但是數量不足，其他次他們有無施用，伊不知道云云（見本院卷第30頁），然其2人就103年12月中旬某日證人乙○○、丙○○在被告鐵皮屋住處施用甲基安非他命後，被告是否有詢問證人乙○○、丙○○有無竊取其甲基安非他命施用，並要求其等返還乙節，所述有明顯歧異；況證人丙○○於本院審理中復證稱：開庭前2、3個月當鋪的人有來找伊，伊去找被告，要被告處理，被告去當鋪幫伊還錢云云（見本院卷第92頁反面、第93頁反面、第95頁），證人丙○○於審判期日前既與被告有所接觸，且其所述情節顯有附和被告之情形，其於本院所為證言之真實性實值懷疑。
⒉再者，觀之證人丙○○於本院審理時證述：伊至被告住
處，會有伊不認識之人，伊沒看到他們吸毒，那些人沒有拿毒品給伊用，伊都是在被告桌子下翻找，找到吸食器拿起來用，被告有時在有時不在等語（見本院卷第93頁反面、第91頁反面、第94頁反面），是證人丙○○至被告鐵皮屋住處時，既未有他人提供毒品給伊，且裝有甲基安非他命之吸食器又係放在被告桌下，堪認其施用之甲基安非他命確為被告所有。
⒊再倘被告所辯其甲基安非他命常遭竊乙情為真，衡情，
甲基安非他命並非價值低廉、唾手可得之物，被告理應會提高警覺，豈有可能仍由證人乙○○、丙○○於其不在家時自由進出其住處，復未將甲基安非他命吸食器妥善藏放，而係固定置於桌下，使丙○○得以輕易翻找？ 佐以 被告於偵查中陳稱：伊都要被吃窮了，快要被吃倒了等語（見偵卷第112頁），已可認被告係默許證人丙○○、乙○○自己取用伊所有之甲基安非他命。
⒋至於被告所辯其與證人乙○○、丙○○不熟，且當時經
濟狀況欠佳，尚與證人丙○○借錢，並無能力請乙○○、丙○○施用甲基安非他命乙節，證人丙○○固證稱：被告有於103年9月間向伊借2萬元，伊將機車典當借給被告等語（見偵卷第83頁、本院卷第93頁反面），然被告借新臺幣2萬元亦可能因當時有急用，自難以此推認其於3個月後仍有經濟狀況困窘之情形，被告空言辯稱其經濟狀況欠佳云云，尚非可逕予採信；況且，被告於本院亦稱：伊被偷的毒品是跟別人討的等語（見本院卷第100頁），參以證人乙○○、丙○○均證稱被告鐵皮屋住處有許多不認識的人出入（見本院卷第81頁、第93頁反面），證人乙○○並證稱：被告其他朋友會在那邊吸毒等語（見本院卷第81頁），佐以被告於本院準備程序中自承伊鐵皮屋住處有人進進出出，別人會去伊那裡施用毒品（見本院卷第30頁），堪認被告與染有施用毒品惡習之友人間，均有將毒品互通有無之習慣，是被告持有甲基安非他命極有可能係其他友人所無償提供，是其自可能基於交情及感謝證人丙○○典當機車借錢與伊，復無償提供乙○○、丙○○一起施用。
⒌綜上所述，被告所辯顯有違常情，純屬卸責之詞，尚無
從採為有利於被告之認定。本案事證明確，被告本件2次轉讓禁藥甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，被告為本案轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正後之法定刑之罰金部分由500萬元提高到5,000萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即93年4月21日修正之藥事法第83條第1項規定對被告論罪科刑。
㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所稱之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而93年4月21日修正之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9項規定加重其刑至2分之
1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨、99年度台上字第6393號判決意旨、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告無償提供甲基安非他命與乙○○、丙○○之行為，因係將甲基安非他命置於吸食器內提供與證人乙○○、丙○○施用，業經認明如前，衡情甲基安非他命之數量應甚微，而僅得供證人乙○○、丙○○當場施用而已，且亦無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，因認被告前開2次所轉讓與證人乙○○、丙○○之第二級毒品甲基安非他命均未逾淨重10公克以上之加重其刑數量標準，且證人乙○○、丙○○均已成年，有其等戶籍資料
2紙在卷可稽（見本院卷第61、63頁），故依法規競合，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應適用藥事法之規定論處。
㈢核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併此敘明。又被告於103年12月中旬某日雖同時提供上開禁藥予乙○○、丙○○等二人施用，但因係同時、同地而以一轉讓行為為之，是依刑法第55條之想像競合犯規定，僅以一罪論處。被告本件所犯兩次轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。至屏東地檢104年度偵字第4224號卷併辦部分，經查與本件起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，兼衡其素行普通（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其雖一度於偵查中坦承犯罪，惟於本院審理時改為否認犯罪並飾詞辯解之犯後態度，及其轉讓之數量尚微，且僅係基於朋友關係提供甲基安非他命任由乙○○、丙○○取用，與積極行銷毒品免費提供他人試用以供日後牟利之犯罪情節相較，其惡性顯較輕微，並考量其智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑如主文所示。
㈣按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應
沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.062公克、驗後淨重0.051公克）、白色粉末1包（驗前淨重11.067公克、驗後淨重10.472公克），雖分別經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃成分，有高雄市立凱旋醫院
104年3月17日高市凱醫驗字第32493號濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可考（見偵卷第128、129頁），而屬違禁物，然無證據證明與被告本件轉讓禁藥之犯行有關；又扣案之白色平板行動電話1支、白色粉末4包（均經鑑驗無毒品成分）、電子秤1台，被告均否認為其所有；另扣案之吸食器2組、毒品筆記1張、黑色行動電話1支，雖為被告所有，業據其自承在卷（見本院卷第30頁正反面），然均無證據證明與被告本案轉讓禁藥犯行具有直接關聯性，依前揭意旨，爰均不於本案宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第五庭審判長法官陳秀慧
法官梁凱富法官王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月28日
書記官應慧芳附錄本判決論罪之法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。