裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1890號刑事判決
裁判日期：民國99年02月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1890號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4243號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）95年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度毒聲字第994號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以95年度毒聲字第1319號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月25日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第278號為不起訴處分確定。另於81及83年間因煙毒、麻藥、行賄等案件，分別經最高法院及本院以82年度台非字第
269號及83年度上訴字第2895號判處應執行有期徒刑3年4月及3年6月確定，嗣二徒刑接續執行後，於85年3月7日假釋出監。復於上開假釋期間因另犯煙毒案件，經最高法院以90年度台非字第105號判處有期徒刑3年8月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑3年9月11日接續執行，於94年2月6日假釋出監。又於95年間因另犯施用毒品案件而撤銷該假釋，其殘刑2年9月24日於96年10月22日因減刑而執行完畢出監。詎猶未戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月22日14時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香煙內點燃吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因甲○○為毒品列管人口，為警於98年7月23日15時20分許通知其到場採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品海洛因及安非他命之事實，業據被告甲○○於偵查、原審審理中坦承不諱，本院審理中被告甲○○仍坦承有施用毒品海洛因，又被告甲○○為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有應受列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表，及高雄市立凱旋醫院98年8月12日編號A00000000、A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第12至15頁）。又被告甲○○於95年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度毒聲字第994號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以95年度毒聲字第1319號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月25日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第278號為不起訴處分確定，足証被告於勒戒完畢後，5年內又再犯施用毒品行為，是被告甲○○自白施用毒品核與事實相符，事證明確，本院審理時被告甲○○否認施用安非他命，係嗣後翻異卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○係以一施用海洛因及甲基安非他命之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告甲○○於81及83年間因煙毒、麻藥、行賄等案件，分別經最高法院及本院以82年度台非字第269號及83年度上訴字第2895號判處應執行有期徒刑3年4月及3年6月確定，嗣二徒刑接續執行後，於85年3月7日假釋出監，復於假釋期間因另犯煙毒案件，經最高法院以90年度台非字第105號判處有期徒刑3年8月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑3年9月11日接續執行，於94年2月6日假釋出監，又於95年間因另犯施用毒品案件而撤銷該假釋，其殘刑2年9月24日於96年10月22日因減刑而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條規定，並審酌被告甲○○前經觀察勒戒及強制戒治，然仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，其施用毒品之行為，究屬戕害自己身心健康，尚未危害他人，其於查獲後坦承犯行，犯罪後態度尚可，及其施用毒品犯行前科次數等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂海洛因與安非他命藥理作用不同，應是各別施用，惟二者同是以火燒之方式施用，一起施用者尚非完全不可能，被告甲○○上訴否認施用安非他命，並指摘施用海洛因部分量刑過重，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年2月1日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月1日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。