裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第271號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第1142號中華民國95年11月09日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第1068號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以民國（下同）九十年度營簡字第三○六號判處有期徒刑四月確定，而於九十二年五月三十一日執行完畢出監。詎甲○○猶不知悔改，復與 黃惠文 （已經原審判處應執行有期徒刑一年二月，緩刑四年確定在案）共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜及妨害電器事業之概括犯意聯絡，先後於如附表編號⒈至⒊所示之時間，由甲○○騎乘牌照號碼H6X-073號重型機車搭載黃惠文，至附表編號⒈至⒊所示地點，由黃惠文在旁把風，至甲○○則將其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器即鐵條十支，插入電桿孔洞攀爬而上，再執持仍為其所有客觀上亦足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器油壓剪二支，剪斷如附表編號⒈至⒊所示之臺灣電力公司新營區營業處管領之電纜線，並於竊取得手後，將竊得之電纜線置於自備之黑色垃圾袋內，而以此方式妨害供公眾使用之電氣事業。
二、另甲○○與黃惠文復意圖為自己不法之所有，並基於竊盜及妨害電器事業之共同犯意聯絡，以相同手法分別於附表編號⒋至⒍所示時間及地點，竊取如附表編號⒋至⒍所示電纜線得手，而以此方式妨害電氣事業。嗣甲○○於九十五年八月二日下午六時四十五分許，騎乘上揭機車搭載黃惠文行經臺南縣柳營鄉重溪村南八一線豬舍前時，始為警查獲，並當場扣得甲○○所有之油壓剪二支、攀爬電桿所用之鐵條十支、黑色大塑膠袋三只及裸硬銅線五點二公斤。
三、案經臺灣電力公司新營區營業處訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○表示無意見（見本院卷第35至36頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查本案被告甲○○確有與黃惠文先後於如附表編號⒈至⒊所
示之時間，由被告甲○○騎乘牌照號碼H6X—073號重型機車搭載黃惠文，至附表編號⒈至⒊所示地點，由黃惠文在旁把風，至甲○○則以前揭所示之方式剪斷如附表編號⒈至⒊所示之臺灣電力公司新營區營業處管領之電纜線；復另以相同手法分別於附表編號⒋至⒍所示時間及地點，竊取如附表編號⒋至⒍所示電纜線得手之事實，已據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與原審被告黃惠文於原審之供述等語相符（見原審卷第67至69頁），且核與證人即被害人臺灣電力公司新營區營業處東山服務所主任乙○○於警詢之證述被竊取電纜線情節相互一致（見警卷第19至23頁），並有臺南縣警察局受理刑事案件報案三聯單影共二份、臺南縣警察局白河分局受理刑事案件報案三聯單一份、電力線路失竊現場調查報告共三份、現場及扣押物品照片共二十二張與扣押書、贓物認領保管單、及臺灣電力股份有限公司新營區營業處九十五年十月二日Ｄ新營字第○九五○九○一八六一號函各一紙在卷可稽（見警卷第25至34、36至49頁，原審卷第39頁）。
㈡依上，綜合被告甲○○及原審被告黃惠文、證人乙○○之前
揭供、證述內容以察，渠等所述，相互一致，並無矛盾之處；顯然被告甲○○及原審被告黃惠文、證人乙○○之前揭供、證述內容俱與事實相符，依當時之客觀情境，並無顯不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據；再參以被告對前揭犯罪事實已坦認不爭執以觀，均足資擔保前揭證人等之證述內容具有相當程度之真實性；顯見被告於原審審理時之自白俱與事實相符，而得使本院確信被告確有前揭犯罪事實，應屬真實無訛，而可採信，並予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之關係，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。次按關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。本案被告所犯之刑法第三百三十六條第二項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「三千元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算為「新臺幣九萬元」；至於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額高三十倍，亦為「新臺幣九萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並未變更；亦即本件被告所犯之罪其法定罰金刑部分（指刑法第一百八十八條），無論依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段或九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限均相同，自無有利與否之比較問題。又按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯然以舊刑法罰金之下限為較輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段從舊從輕原則，本件（指刑法第一百八十八條部分）應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。另刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，合先敘明。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行為人於行竊時攜持此種具有危險性之兇器為已足，並不以該兇器為行為人所有且事先準備攜往為必要，亦不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年度台上字第2489號判例參照）。
本件被告行竊時所持用之油壓剪二支，柄身為鐵製金屬材質，均質地堅硬，而前端呈尖銳狀；至鐵條十支（原判決就此部分漏未於理由中說明，應予補正），亦質地堅硬，全為鐵製金屬材質（見警卷第36頁），復可供人單手緊握持以對外攻擊，堪認在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑脅，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器無訛；核被告甲○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第一百八十八條之妨害公用事業罪；被告就前揭所犯之罪與原審被告黃惠文間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之刑法第二十八條，雖將舊法之「實施」修正為「實行」；其中「實施」一語涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對本案被告共同基於為自己不法所有之意圖而共犯竊盜等罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無比較新、舊法之問題。惟原判決認應適用修正前刑法第二十八條之規定，容有誤會，應予更正）。又被告於刑法修正施行前（九十五年七月一日前）所犯如附表編號⒈至⒊所示三次加重竊盜及妨害公用事業犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意為之，應分別論以連續犯之一罪，並依法加重其刑。至被告各次所犯如附表編號⒈至⒍所示之加重竊盜罪及妨害公用事業罪二罪，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯（刑法第五十五條有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題），其中被告所犯附表編號⒈至⒊所示犯行，應從一重之連續加重竊盜罪處斷；至所犯附表編號⒋至⒍所示犯行，應各別從一重之加重竊盜罪處斷。再者，被告所犯如附表編號⒋至⒍所示三次加重竊盜犯行，均係九十五年七月一日刑法修正施行後所為，並無修正施行前舊刑法連續犯規定之適用，其此部分所犯三次加重竊盜罪，自應予分論併罰，並與其所犯前揭連續加重竊盜之犯行（即附表編號⒈至⒊），依修正前刑法第五十依條第五款規定，分論併罰之。另被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度營簡字第三○六號判處有期徒刑四月確定，而於九十二年五月三十一日執行完畢；有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可參（見本院卷第21頁），茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第四十七條第一項（即裁判時法，按刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於000年0月0日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者﹝例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等﹞，自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷﹝最高法院95年11月17第二十次刑事庭會議決議意旨參照﹞；併予指明），論以累犯，並依法遞加重其刑。
四、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予適用刑法第二條第一項前段、刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法（原判決誤載為修正前，應予更正）第五十五條前段、第三百二十一條第一項第三款、第一百八十八條、第四十七條第一項、修正前刑法第五十一條第五款、刑法第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告正值年壯，不思以正途獲取金錢，竟攜帶兇器行竊，對他人生命、身體安全危害非輕，並妨害公用電力事業之供電，致公眾不能享受其利益，且被告甲○○為策劃竊盜犯行之主謀，及渠等竊得之財物價值非鉅，影響公共用電戶二十六戶，規模不大，且犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、八月、八月及八月，並定應執行有期徒刑一年十月（原判決漏未諭知說明，應予補正）；另以被告持以行竊之油壓剪二支、攀爬電桿所用之鐵條十支、黑色大塑膠袋三只，係被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至扣案之手套一雙，尚非供本案犯罪所用之物，爰不另為沒收諭知；並就刑法修正後對被告有利、不利之比較適用問題予以說明其論據。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂量刑過重，而指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國96年4月12日附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第188條（妨害公用事業罪）妨害鐵路、郵務、電報、電話或供公眾之用水、電氣、煤氣事業者，處5年以下有期徒刑拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│竊得之電纜線││││││├───┼────────┼─────────┼─────────┤│1│94年11月底某日│臺南縣白河鎮竹關高│長383.9公尺、重││││幹第80左27號、第80│75.9公斤、價值約新││││左21之1號電桿│臺幣(下同)5447元│├───┼────────┼─────────┼─────────┤│2│95年2月中旬某日│臺南縣白河鎮糞箕湖│長313.3公尺、重62││││122之60號瓦瑤 高幹 │公斤、價值約4490元││││第22右2左10號、第│││││22右2左14號電桿││├───┼────────┼─────────┼─────────┤│3│95年3月間某日│臺南縣白河鎮白關│長95.6公尺、價值約││││高幹第90右43號、第│7140元││││90右46號電桿││├───┼────────┼─────────┼─────────┤│4│95年7月中旬某日│臺南縣柳營鄉果毅後│長91.4公尺、重18公││││段1544之50號地號上│斤、價值約2304元││││佛山高分第#16左2至│││││左7號電桿││├───┼────────┼─────────┼─────────┤│5│95年8月1日下午5│臺南縣柳營鄉柳毅後│長301.1公尺、重│││時許│段第148之81號地號│59.3公斤、價值約││││上 大丘高幹 第48右20│4257元││││號至48號、第右26號│││││、48號、第右24號至│││││48號、第右24右1號│││││電桿││├───┼────────┼─────────┼─────────┤│6│95年8月2日下午3│臺南縣柳營鄉果毅村│長26公尺、價值約│││時40分許│南湖大丘高幹第48右│666元││││20號電桿││└───┴────────┴─────────┴─────────┘