裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第311號上訴人即被告 潘濬奕 指定辯護人 吳茂榕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第649號，中華民國103年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28507號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘濬奕與 蔡宇城 （所涉販賣第三級毒品部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5765號、第6016號及第6635號提起公訴，並由臺灣臺北地方法院為管轄錯誤判決而移轉至臺灣新北地方法院以103年訴字第901號審理中）知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由蔡宇城先與 范志豪 議定買賣第三級毒品愷他命1包（重量約4公克）、價金新臺幣（下同）1200元等販賣毒品事宜並達成合意後，范志豪即於民國101年10月27日凌晨2時49分許前之某時許，前往當時潘濬奕與蔡宇城同住之新北市○○區○○○路○○○號2樓居所內，由潘濬奕依蔡宇城之指示，交付第三級毒品愷他命1包（重量約4公克）予范志豪後，蔡宇城再於同日凌晨2時49分許、3時10分許以其所持用之行動電話門號0000000000號，撥打范志豪所持用之行動電話門號0000000000號確認上開交付毒品事宜，范志豪並於翌日（即103年10月28日），在上址，將毒品價金1200元交付予蔡宇城。嗣因警方依法對范志豪所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，於102年1月30日，在新北市○○區○○○路○○○○號9樓，為警經蔡宇城同意搜索，並扣得蔡宇城所有供聯繫販毒事宜所用之行動電話1具（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）等物；另於102年5月30日下午4時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號4樓，由警方拘提潘濬奕到案，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件被告及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示同意有證據能力（見原審卷第33頁、本院卷第20頁背面、32頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
(二)至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告潘濬奕於警詢、偵訊、原審及本院審理程序中均坦承不諱，核與證人即購毒者范志豪於警詢及偵訊時之證詞，以及證人即另案被告蔡宇城於警詢、偵訊及原審103年度訴字第901號103年10月16日準備程序中供述之情節相符（見臺北地檢署102年度偵字第12008號卷，下稱偵查一卷，第49-52、129-132頁；偵查一卷第54-57、59-60、146-147頁，臺北地檢署102年度聲拘字第151號卷第6-7頁，原審卷第57-58頁反面），並有原審院101年度聲監字第1198號通訊監察書及行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺北地檢署檢察官102年度偵字第5765、6016、6635號起訴書、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊102年11月28日職務報告暨通訊監察譯文、證人蔡宇城手寫陳報狀各1份在卷可稽（見原審卷第42-43頁，新北地檢署102年度偵字第28507號卷，下稱偵查二卷，第16、27-33、14-16、12頁），足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件卷內並無積極證據足資認定被告有因販賣而持有愷他命純質淨重20公克以上之情形，是即毋庸就其持有愷他命之行為另行論罪。至原公訴意旨雖認被告上開所為本案之犯行，係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌，惟公訴檢察官於原審103年10月7日準備程序中，業已當庭補充、更正本件起訴之犯罪事實，實該當於修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，自行更正原起訴法條，並以103年度蒞字第24896號補充理由書補充、更正起訴書犯罪事實欄一、及證據並所犯法條欄二、之記載，則本院毋庸再行變更起訴法條，併此指明。
(三)次按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨可資參照）。查本件被告與另案被告蔡宇城間，就上揭販賣第三級毒品之犯行，顯具有犯意聯絡及行為分擔，且被告所為之交付欲販賣第三級毒品行為，係屬販賣毒品之構成要件行為，自應論以共同正犯。
(四)再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查，本件被告前於103年3月25日偵訊時供承： 伊確 於上揭時、地，曾拿裝毒品的盒子給范志豪，幫蔡宇城轉交第三級毒品愷他命1包予范志豪，但沒有收錢等語明確（見偵查二卷第19頁反面、23頁反面），核已就本案犯罪事實之主要部分為肯定供述；並迭於原審準備程序、審理程序中均為認罪自白（見原審卷第32、54頁），業如前述，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、論處被告罪刑及駁回其上訴之理由
(一)原判決應予維持：
1.被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之較輕法定刑度有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論罪科刑，已如前述。原審判決時雖未能及時比較新舊法，然適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之結論並無不同，對判決不生影響。原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決亦同此旨），此部分應由本院補正新舊法比較適用，附此敘明。
2.原審以被告本案事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項（原審未及敘明應予補正）、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段（原審未及適用應予補正）、第11條、第28條規定，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取財物，反以販賣第三級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，被告所為應予非難；惟兼衡本案販賣之毒品數量非多、因而所得價金不高，又被告並無前案犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，且其犯後自始坦承犯行不諱之態度，再參酌其高職畢業之智識程度、無業而經濟狀況為勉持，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之金額及數量等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。扣案之行動電話1具（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得1200元應與蔡宇城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡宇城之財產連帶抵償之。其認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴要旨：被告犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之金額及數量等一切情狀，實係遭到蔡宇城利用交付毒品予他人，並未從中獲取任何利益或好處，犯罪之歸責程度應較正犯為輕，實應負與幫助犯相當之罪責，原審判決未依刑法第59條規定酌減刑度，判處有期徒刑2年8月，顯係情輕法重，原審判決理由與主文亦有矛盾，且被告並無其他前科，素行良好，遭人利用而初次犯罪，請求從輕量刑至有期徒刑2年以下，並予以宣告緩刑，以勵自新等語。
(三)被告上訴無理由：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。
本件被告所犯前揭修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑2年6月。本件依上開毒品危害防制條例之規定減輕其刑後，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，實已難認有何情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。參以毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，被告所為販賣第三級毒品供人施用之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐進而影響社會秩序，是被告所為販賣第三級毒品之犯行，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。又依刑法第74條之規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為緩刑要件，是本件被告所受既非2年以下有期徒刑之宣告，自無從給予緩刑宣告之寬典，附此敘明。
2.原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處有期徒刑2年8月，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度認為過重，請求酌量減輕其刑，從輕量處2年以下有期徒刑並給予緩刑宣告云云，顯屬無據，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國104年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。