裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上字第199號民事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：返還股金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上字第一九九號
上訴人甲○○訴訟代理人 張智翔 律師被上訴人丙○○右當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國九十三年六月四日臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第九四四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年三月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」固為民事訴訟法第四百四十七條第一項前段所明定，然該條文第一項但書第三款亦規定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。」。查本件上訴人於原審主張：被上訴人佯稱「忠誠生活科技股份有限公司」（下稱忠誠公司）為其獨資企業，該公司之股份均為被上訴人所有，邀上訴人共同合夥原有之忠誠公司，每人各出資新台幣（下同）三百萬元，股份每人各占一半，被上訴人應將忠誠公司百分之五十之股權移轉過戶予上訴人。上訴人依約將出資之三百萬元匯入被上訴人指定之忠誠公司帳戶內，隨即遭被上訴人領走；被上訴人迄未提出其應出資之三百萬元，亦未依約將忠誠公司百分之五十之股權移轉過戶與上訴人等語；並提出合夥契約書及聲請傳訊證人 葉泰源 、乙○○為證。是上訴人於本院九十三年十一月三日準備程序筆錄中主張及於九十三年十二月七日聲請調查證據狀提出「合夥股權分配表」，作為兩造當初所為約定確係共同合夥忠誠公司及被上訴人應將忠誠公司百分之五十之股權過戶與上訴人之證明。應足認係「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」爰予准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）九十一年間向上訴人佯稱忠誠公司為其獨資企業，該公司之股份均為被上訴人所有，邀上訴人共同合夥原有之忠誠公司，每人各出資三百萬元，股權各半。上訴人因見被上訴人出示忠誠公司董事長之頭銜，而同意與被上訴人合夥忠誠公司，並依約將出資之三百萬元匯入被上訴人指定之台灣土地銀行北台中分行、帳號000000000000號忠誠公司帳戶內。詎料該帳戶內之金錢隨即遭被上訴人領走，至合夥事業將開始營運時，上訴人經由合夥事業員工即副理乙○○報告，始發現該帳戶內僅剩下五十萬元，被上訴人雖有承認擅自領走帳戶內之金錢，但未提出合理的說明及憑證，且被上訴人並未提出其應出資之三百萬元。又兩造約定合夥之股份每人各二分之一，股金六百萬元，為六百股，每股一萬元，被上訴人應將忠誠公司百分之五十之股權移轉過戶予上訴人，被上訴人亦置之不理。嗣後更將忠誠公司之名稱改為椿晟生活科技股份有限公司，並更換代表人，企圖混淆上訴人；被上訴人前開行為顯係詐欺，令上訴人受騙致與被上訴人簽訂該合夥契約。忠誠公司為股份有限公司，被上訴人未得到其他股東的同意，亦未經股東會決議，以忠誠公司作為合夥的事業體，自始給付不能，依民法第二百四十六條規定，系爭合夥契約應屬無效，被上訴人依民法第一百十三條規定，應返還上訴人出資之三百萬元股金。退步言，如該合夥契約並非無效，被上訴人假稱合夥，要求上訴人出資三百萬元並將款項領走，迄今尚未出資，足證其係以謊稱忠誠公司為其個人獨資企業之手段，先欺騙上訴人入股合夥，待上訴人將三百萬元匯入指定帳戶後，便將所有金錢領走，以達其詐欺之目的，上訴人依民法第九十二條規定，以本件起訴狀繕本送達予被上訴人為撤銷簽訂系爭合夥契約之意思表示。系爭合夥契約既遭撤銷，而撤銷之原因係因被上訴人之行為所致，被上訴人應知悉系爭法律行為得撤銷，則依民法第一百十四條、一百七十九條規定，被上訴人自應負回復原狀及返還不當得利之責任，將三百萬元返還上訴人等語。並上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人及訴外人乙○○均是「 泰沅 系統」之成員，被上訴人係忠誠公司與龍芝企業有限公司之負責人，本件係上訴人與被上訴人接觸，並於九十二年一月一日簽立合夥契約書。系爭合夥契約之當事人為兩造，丙方泰沅系統之乙○○為應上訴人要求，而經兩造約定聘任參與推展業務之上訴人人馬，忠誠公司僅係合夥在未取得公司設立登記之前，約定借該公司之名稱對外營業，在該公司內部則另以「傳銷部」之名作為合夥之代號，經忠誠公司股東全體同意借名，兩者之人事、財物、會計各自獨立，上訴人並不因而成為忠誠公司之股東，兩造亦非約定以忠誠公司為合夥之事業，忠誠公司資本額為二千萬元，亦非上訴人出資三百萬元即可以擁有忠誠公司全部股份二分之一，系爭合夥契約並無約定被上訴人應將忠誠公司所有股份之一半過戶予上訴人，被上訴人亦未向上訴人宣稱忠誠公司「係個人所有之獨資企業」，上訴人也不可能諉為不知而受騙，故被上訴人並無詐欺行為。且合夥自九十二年一月營運起至同年七、八月間，上訴人擅自結束營業止，銷貨總收入金額為二千一百六十八萬一千二百元，故系爭合夥契約不但有效成立，並無給付不能無效之情形，更無詐欺被撤銷之問題，上訴人依民法第一百十三條或九十二條、第一百十四條規定請求，於法無據等語資為抗辯。
並答辯聲明：求為判決：（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張：兩造於九十二年一月一日簽訂合夥契約書，約定由兩造共同出資經營多層次傳銷事業，合夥名稱為「忠誠生活科技股份有限公司」，合夥資金六百萬元，作為六百股，每股一萬元，兩造各出資三百萬元；上訴人已依約於九十二年一月十三日、一月十四日將二百三十萬元及七十萬元匯入台灣土地銀行北台中分行、帳號000000000000號忠誠公司帳戶。被上訴人於九十二年一月十三日將上開帳戶內二百萬元匯入台中商銀伸港分行帳號000000000000號被上訴人之帳戶，又於九十二年一月十五日將上開帳戶內二萬八千元匯入聯邦銀行台中分行00000000000號被上訴人之帳戶，並將上開帳戶內五十萬元匯入上開台中商銀伸港分行被上訴人帳戶內等情，業據其提出合夥契約書為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張兩造係合夥忠誠公司，被上訴人應將忠誠公司百分之五十之股權移轉過戶予上訴人，惟忠誠公司為股份有限公司，並非被上訴人獨資之企業，被上訴人未得到其他股東的同意，亦未經股東會決議，以忠誠公司作為合夥的事業體，自始給付不能，依民法第二百四十六條規定，系爭合夥契約應屬無效，被上訴人依民法第一百十三條規定，應返還上訴人出資之三百萬元股金等語。並提出合夥契約書、合夥股權分配表、忠誠公司公司基本資料查詢單各一件，並舉證人乙○○、丁○○為證。被上訴人則抗辯：兩造僅係借用忠誠公司之名稱為合夥名稱，系爭合夥契約並無約定被上訴人應將忠誠公司所有股份之一半過戶予上訴人，亦未約定以忠誠公司為合夥之事業等語。是本件首應審酌者為兩造合夥之事業是否為忠誠公司？系爭合夥契約有無民法第二百四十六條自始給付不能之情事？經查：
（一）兩造為成立合夥，除簽立九十二年一月一日之合夥契約書外，尚書立九十二年二月十五日之合夥人股權分配表等情，為兩造所不爭執。上訴人主張兩造係先行於九十二年二月十五日書立合夥人股權分配表，因被上訴人一直未履行出資，並將上訴人依約匯入忠誠公司帳戶之出資款領走，雙方始再簽立九十二年一月一日之合夥契約書等情，業據證人乙○○、丁○○於本院準備程序證述明確。被上訴人雖抗辯系爭合夥契約書上載訂立時間為九十二年元月一日，合夥人股權分配表則係九十二年二月十五日書立，上開二契約訂立之先後，已甚明確。合夥人股權分配表之訂立，係因合夥契約書約定合夥對外以忠誠公司之名義營運，對內則在忠誠公司內部另設傳銷部，與忠誠公司本部區分。嗣因合夥營運看好，上訴人建議乾脆吃下忠誠公司，以求名實相符，始有九十二年二月十五日合夥人股權分配表之訂立；惟因上訴人無足夠之財力配合被上訴人吃下忠誠公司而作罷。且無論上開二契約訂立時間之先後為何，實為二個各自獨立之契約等語。惟查，系爭合夥契約書（參原審卷第十五、十六頁）上雖載訂立之時間為九十二年一月一日，然依合夥契約書第二條後段之記載：「右列合夥入股股金乙方（即上訴人）於民國九十二年一月十三日匯入甲方（忠誠）公司帳戶：土地銀行北台中分行，帳號：000000000000，金額：貳佰參拾萬元整及民國九十二年一月十四日匯入甲方（忠誠）公司帳戶：土地銀行北台中分行，帳號：000000000000，金額：柒拾萬元整，經甲方收訖無誤，不另給據。」等語觀之，系爭合夥契約書之訂立顯係在上訴人於九十二年一月十三日、一月十四日匯款之後。再依該合夥契約書第八條第二項稅後盈餘分配之約定，原係依「甲方百分之三十五，乙方百分之三十五及丙方百分之三十比例分配之」；刪改為「依甲方百分之五十，乙方百分之三十五及丙方百分之三十比例分配之」並增加：「公司所地場所未售給合夥公司前，甲方依約佔百分之五十股權，乙方另提撥百分之十五給丙方。」等字；再對照合夥人股權分配表第一條約定股權分配：「甲○○（即上訴人）百分之三十五， 黃柏強 （被上訴人之子）百分之三十五，泰沅代表百分之三十」；第二條約定：「忠誠公司之資產歸公司所有公司另支付新台幣壹仟萬元分期款給丙○○做為購買辦公室之房屋款。」等語觀之，系爭合夥契約書之訂立，應係在合夥人股權分配表約定之後。
（二）依兩造於合夥人股權分配表（參本院卷第八十一頁）上約定：「二、忠誠公司之資產歸公司所有，公司另支付新台幣壹仟萬元分期款給丙○○做為購買辦公室之房屋款。三、民國九十二年一月份起公司貨款壹仟陸佰伍拾萬元之貨款由新股東之公司承接支付利息。四、泰沅之股權30%持有之代表僅有建議權，無表決權。五、委託丁○○君全權處理公司股東變更事宜」等情觀之，兩造合夥固欲成立公司；惟兩造約定合夥經營之營業事項為多層次傳銷事業，忠誠公司原登記之營業項目則為批發、零售、國際貿易、旅遊服務及企業經營管理顧問業等；兩造合夥之資本總額為六百萬，忠誠公司之資本總額為八千萬，實收資本總額為二千萬；兩造合夥之公司，其股東僅兩造二人，忠誠公司之股東有十六等情，此有上訴人所提忠誠公司基本資料查詢單及證人丁○○所提出之忠誠公司變更登記表、股東名簿、董事監察人名單等附卷可稽（見原審卷第一０三至一０六頁）。是兩造合夥欲成立之公司與被上訴人原經營之忠誠公司，無論在營業事項、資本額及股東上，均不相同；再參以兩造於合夥人股權分配表上約定忠誠公司之資產歸合夥公司所有，合夥公司另支付壹仟萬元給被上訴人做為購買辦公室之房屋款；另忠誠公司原有貸款由新股東之公司承接支付利息，並委由丁○○君全權處理公司股東變更事宜等情觀之；兩造合夥所欲成立之公司，並非被上訴人原經營之忠誠公司本體；尚須經由股份轉讓及股東變動之方式，使忠誠公司成為兩造之公司，再由兩造成立之新的忠誠公司承受原忠誠公司之資產及貸款。而在忠誠公司之股權尚未變動為兩造所有之前，兩造合夥所營事業，僅係借用忠誠公司之名稱；此由兩造事後簽立合夥契約書，其合夥當事人為兩造可證。而兩造事後均未履行合夥人股權分配表之約定，亦為兩造所不爭執。是兩造間之權利義務關係，仍應依系爭合夥契約書為據。是基於股份轉讓自由及契約自治原則，被上訴人以其個人名義，與上訴人訂立系爭合夥契約，並無須經忠誠公司股東會決議之情事；顯無自始給付不能情形；縱被上訴人事後有未依約履行股權轉讓事宜，亦僅生債務不履行問題。是上訴人主張被上訴人未得忠誠公司其他股東之同意，亦未經忠誠公司股東會決議，以忠誠公司作為合夥的事業體，兩造間之合夥契約自始給付不能，依民法第二百四十六條規定，應屬無效云云，為無可取。則上訴人依民法第一百十三條規定，請求被上訴人返還上訴人出資之三百萬元股金及法定遲利息，自屬無據，應予駁回。
五、上訴人另主張：被上訴人以佯稱忠誠公司為其個人獨資企業之手段，欺騙上訴人入股合夥，待上訴人將三百萬元匯入指定帳戶後，便將所有金錢領走，且迄未提出其應出資之三百萬元，以達其詐欺之目的，上訴人依民法第九十二條規定，以本件起訴狀繕本送達予被上訴人為撤銷簽訂系爭合夥契約之意思表示，系爭合夥契約既遭撤銷，則依民法第一百十四條、一百七十九條規定，被上訴人自應負回復原狀及返還不當得利之責任，將三百萬元返還上訴人等語。被上訴人則抗辯：
被上訴人未向上訴人宣稱忠誠公司「係個人所有之獨資企業」，上訴人也不可能諉為不知而受騙；故被上訴人並無詐欺行為。且合夥自九十二年一月營運起至同年七、八月間，上訴人擅自結束營業止，銷貨總收入金額為二千一百六十八萬一千二百元，故系爭合夥契約不但有效成立，更無詐欺被撤銷之問題，上訴人依民法第九十二條、第一百十四條規定請求，於法無據等語。是本件爭點次為系爭合夥契約是否因被上訴人之詐欺而訂立，上訴人得否撤銷系爭合夥契約？按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示而言（最高法院四十四年台上字第七五號、五十六年台上字第三三八○號判例參照）。上訴人主張其係因受被上訴人詐欺始與被上訴人合夥之事實，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就其主張被詐欺之事實負舉證之責。經查：
（一）上訴人主張被上訴人向其表示忠誠公司係被上訴人獨資經營企業云云；惟查，忠誠公司為股份有限公司，其股東人數於九十年十一月十二日公司法第二條修正公布前，至少須七人以上，不可能為被上訴人個人之獨資企業，上訴人及任職顧問公司負責草擬系爭合夥契約書之證人丁○○，不可能諉為不知，此有兩造於簽立係爭合夥契約前之合夥人股權分配表上約定委由丁○○君全權處理公司股東變更事宜等情觀之，甚明。且上訴人係欲與被上訴人合夥經營多層次傳銷事業，兩造並另約定每人出資三百萬元。是上訴人顯非因被上訴人向其表示忠誠公司係被上訴人獨資經營企業之單純因素，始與被上訴人簽立系爭合夥契約；縱被上訴人事後有未依約履行股權轉讓事宜，亦僅生債務不履行問題。是上訴人主張係因被上訴人向其表示忠誠公司係被上訴人獨資經營企業之詐欺手段，始與被上訴人簽立系爭合夥契約云云，自不足採。
（二）上訴人主張其於九十二年一月十三日及一月十四日匯入台灣土地銀行北台中分行、帳號000000000000號忠誠公司帳戶之三百萬元，被上訴人於九十二年一月十三日將二百萬元，九十二年一月十五日將二萬八千元及五十萬元，分別轉入上訴人之其他銀行之帳戶，上開忠誠公司帳戶迄九十二年五月二十八日餘額僅有二千八百三十一元等事實，業據其提出合夥契約書、郵政跨行匯款申請書及匯款申請書各一件為證，並經原審向台灣土地銀行北台中分行查明屬實，有該行九十二年十一月二十八日北中存字第０九二０００四０四三號函及九十三年二月三日北中存字第０九三００００二七四號函在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，固堪認為真實。惟被上訴人辯稱伊係以上訴人出資訂貨，不夠的錢，再由其出資，合夥事業係使用中國信託商業銀行帳號000000000000號忠誠公司帳戶，及合作金庫銀行西台中分行帳號0000000000000號忠誠公司帳戶進出資金等語，並提出合作金庫銀行西台中分行之活期存款存摺二本為憑。查，兩造合夥事業確有在經營，合夥所營傳銷事業之貨品，係向被上訴人經營之龍芝公司進貨等情，為上訴人所不爭執；復經證人乙○○於原審證述：「合夥有僱用一個會計，從被告的工廠出貨，確實有在經營，經營到九十二年八月止，買貨的錢，是當月進貨，隔月二十五日給錢，都有照給，錢是由合夥的帳戶支出，領錢的程序是請款、蓋章再轉入對方的帳戶，大部分是用轉帳的方式，如果現金支出，會計那裡有零用金，要支出時，要蓋用公司大小章及原被告的印章，合夥帳戶原告的印章是原告叫伊保管的，有時有時會拿給原告蓋用，大部分是由伊保管」等語（見原審九十二年十二月三十日言詞辯論筆錄）；是本件自不能以被上訴人曾將上訴人之出資轉入其帳戶，即認被上訴人有何詐欺行為，而應以合夥事業之經營情形而為判斷。再系爭合夥契約書第五條約定，兩造之合夥事業係由上訴人擔任總經理，綜理營業執行及管理，並與丙方即泰沅系統配合業務之推展；而合夥事業之訂貨表、出貨表及資產負債表，係經合夥事業之副理乙○○及總經理即上訴人簽名或蓋章等情，亦有被上訴人所提之訂貨表、出貨表及資產負債表可稽。上訴人對九十二年一月九日訂貨表及九十二年五月份、六月份資產負債表上其簽名之真正亦不爭執，則由該文書之簽章情形觀之，核與系爭合夥契約書第五條經營管理之約定相符。雖上訴人陳稱伊簽名時該訂貨單並無數量，且資產負債表僅有有最後一頁為真正云云，然依常情，該訂貨單上倘未寫上訂購之貨物及數量，上訴人即無從審酌，則上訴人竟未予加以過問，即在其上簽名同意購買貨物，實與常情相違；另上開九十二年五、六月之資產負債表最後一頁，亦經合夥之會計、副理及總經理之簽名或蓋章，其上保留盈餘部分亦記載本期損益為負數，其上並載頁次２，則上訴人既在該資產負債表最後一頁簽名，對合夥事業之盈收情形，自不能諉為不知。再經原審向上開三家銀行查詢忠誠公司帳戶之印鑑變更情形，該台灣土地銀行北台中分行之帳戶於九十年九月二十日及九十三年二月十一日變更印鑑，並未以加入上訴人之印章為印鑑，此有該行九十三年三月八日北中存字第０九三００００六九七號函可稽；而中國信託商業銀行之該帳戶則係於九十一年一月十六日開戶，九十二年三月十八日更換印章時加入原告之印章為印鑑，有該行九十三年三月二十三日中信銀（九三）港發字第九三０二八八二０三七號函為憑；另合作金庫銀行西台中分行之該帳戶係於九十年三月八日開戶，於九十年五月三十日、九十年九月七日及九十二年二月十八日曾辦理印鑑變更，九十二年二月十八日係加入原告之印章變更印鑑等情，亦有該行九十三年三月二十四日合金西台中存字第０九三０００一三二六號函可佐。再依中國信託商業銀行所附之九十二年一月起忠誠公司帳戶之交易明細資料，與被上訴人所提出合作金庫銀行西台中分行之存摺記載比對，可知中國信託銀行帳戶存入之特店款，均以語音轉帳支出，其轉出之金額，核與該合作金庫銀行西台中分行轉入之金額相符，可認該特店款係轉入合作金庫銀行西台中分行帳戶內；另合作金庫銀行西台中分行之帳戶，自九十二年二月十八日變更印鑑後每月均有轉帳支出情形，其中九十二年二月二十七日、三月十九日、三月二十日、四月十九日、五月十九日單筆轉帳金額更達百萬元以上。則由證人乙○○所述之經營情形及上開帳戶金進出情形，堪認本件合夥事業自九十二年一月起應有數百萬元之進貨情形。再參以上訴人主張兩造係先行於九十二年二月十五日書立合夥人股權分配表，因被上訴人一直未履行出資，並將上訴人依約匯入忠誠公司帳戶之出資款領走，雙方始再簽立九十二年一月一日之合夥契約書；則系爭合夥契約，既係在上訴人之出資已遭被上訴人領走，被上訴人又尚未出資之情形下簽立；卻未約定被上訴人應於何時、如何出資？則被上訴人縱尚未履行其出資義務，亦屬債務不履行問題，尚不得以此即認被上訴人有何詐欺行為。再退步言之，縱如上訴人主張及證人乙○○之證述，合夥向龍芝公司進貨之貨款，均係合夥公司將貨物銷售後換取現金，再將此現金用以抵償貨款，被上訴人實無以貨物抵償出資或另有出資情事；上訴人亦僅得於合夥關係存續中，請求被上訴人履行出資義務；或於合夥關係終了後，依合夥清算程序主張其權益。要難認被上訴人於合夥契約之訂立，有何詐欺情事。則上訴人依民法第九十二條規定，以起訴狀繕本送達予被上訴人為撤銷簽訂系爭合夥契約之意思表示，並依民法第一百十四條、一百七十九條等規定，請求被上訴人給付三百萬元及法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張系爭合夥契約係以忠誠公司作為合夥的事業體，屬自始給付不能，依民法第二百四十六條規定，應屬無效及上訴人係因受被上訴人之詐欺而系爭訂立合夥契約云云，均無可採。則上訴人人依民法第一百十三條、第一百十四條、一百七十九條規定，請求被上訴人返還其出資額三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十四年三月十六日
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