裁判字號：最高法院103年台上字第604號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第六○四號上訴人 魏寶山 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月三日第二審判決（一０二年度上訴字第一八五一號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署一０一年度偵字第二二三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人魏寶山有原判決事實欄一、㈠（即其附表一，下同）所載毒品危害防制條例第四條第三項，販賣第三級毒品愷他命六次犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品六罪，均依刑法第五十九條減輕其刑後，分別諭知如其附表一所示罪刑，並定應執行有期徒刑十五年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（原判決事實欄一、㈡、㈢轉讓第三級毒品及持有第二級毒品部分，另經原審裁定駁回上訴），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯行，認均係諉責之詞，不足採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨雖以：（一）、檢察官係起訴上訴人於民國一００年十一月二十一日至二十五日間，三次販賣愷他命予 何泳達 ，與原判決認定上訴人三次販賣愷他命予何泳達之時間為「一００年十一月二十七日前一至二個月」，二者範圍不同，原判決自有未受請求之事項予以判決之違法。（二）、本件此部分並無交易毒品之通訊監察譯文（下稱監聽譯文）可證。原判決引用之監聽譯文，則係上訴人事後向何泳達催討欠款之對話，無談及毒品種類、金額、數量或暗號，實不足以認定上訴人有與何泳達交易愷他命情事。該通話僅論及何泳達欠上訴人之債務為「五個」，無論及是「愷他命」或「分三次交易而積欠」，究係何時、地交易？內容為何？均無具體證據證明，何得採信何泳達片面指控，認定係分三次交易而積欠，並認上訴人有此三次販賣愷他命之罪。上開證據顯然不足，原判決仍予引用，並為上訴人有罪之認定應有判決理由不備、採用之證據與認定之事實欠缺關聯性、未依「罪證存疑利歸被告」原則為上訴人有利認定，即判決不適用法則及違背經驗法則或論理法則之違法。（三）、上開監聽譯文中「五個」究為何指？上訴人已稱係為何泳達叫五個傳播妹之費用，何泳達則指為新台幣（下同）五千元之愷他命， 王建國 則稱係「五克」愷他命，事實仍屬不明，原審未予查明逕為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）、何泳達作證時陳稱係基隆憲兵隊作筆錄時，提示譯文供其觀看，其看了很久才想起來等語，以其長期吸毒、酗酒，且為特種行業公關，因施用毒品遭警詢問，或因恐懼，或因警方誤導，或為求自保，或因酒醉，忘記上訴人為其叫傳播妹之事，始作出對上訴人不實指控。亦可能因其真假記憶混淆不清，而以與他人交易之事套用於本案，或可能因與上訴人有金錢糾紛，上訴人向其催討，致關係破裂，挾怨報復。王建國亦在牛郎店擔任公關，與何泳達為多年同事兼好友，有共生、互利關係，為幫何泳達償還金錢一事為上訴人拒絕，故而為何泳達出氣，並報復上訴人拒絕其代償讓其失去顏面之事。況王建國證稱上訴人係於一００年十一月二十七日前一星期內打電話告知曾販賣何泳達愷他命，何泳達因此積欠上訴人金錢之事，但上訴人並未以電話告知，監聽譯文亦無其與上訴人通聯內容，其在監聽譯文內亦稱「我打給你都不接」等語，足以證明並無其所稱上訴人告知之事。而其既要代何泳達償還債務，究積欠金額若干、明細如何，應以何泳達告知方為合理，不可能單憑上訴人所言，亦見其證言明顯不實。原判決就上訴人此辯解未核對監聽譯文，已有判決不備理由之違誤，原判決復採用王建國矛盾不合之證言，亦有判決理由矛盾之違法。況王建國亦稱何泳達係在其酒醉意識糢糊情況下告知欠上訴人愷他命的錢等語，王建國既在酒醉意識糢糊下，如何可能清楚記憶？其顯係記憶錯誤，自為認定何泳達積欠上訴人五千元為「 五克愷 他命」，其證言明顯捏造不實。上訴人之辯護人於原審曾主張何泳達、王建國均屬「酒精依賴」者，長期飲酒，突然停酒或減量時，容易出現酒精戒斷症狀，嚴重時可能出現意識障礙，以及妄想、幻覺等病症，故不能憑其二人片面說詞為上訴人有罪之認定等語，原判決就此未敘明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。又該次通話之精神狀態是否正常，實有先行勘驗該通話以為判斷之基準，但原審未予勘驗調查，僅憑證人陳述即為認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）、何泳達既證稱警詢經提示譯文，其看了很久才想起來等語。果王建國有出面幫何泳達解決債務，乃特殊之事，何以無法一看譯文即時想起？又果何泳達有請王建國出面處理其債務，何以未清楚告知王建國其交易次數、每次數量、金額，以便與上訴人核對？如何可能其積欠五千元，王建國卻認定為「五克愷他命五千元」？何泳達又稱向上訴人購買愷他命二公克一千元，顯見一公克僅為五百元，五克愷他命如何可能為五千元？可證「五個」乃「五千元」，而非「五克愷他命」。原判決竟以二人矛盾、不同之供述推論上訴人有此部分犯行，採用證據顯與認定之事實矛盾不合。此部分僅有何泳達空言所述，別無其他補強證據，原判決猶採何泳達片面說詞為上訴人有罪之認定，亦有判決理由不備之違法。（六）、上訴人為警逮捕時，經搜索結果，在上訴人住所查無任何愷他命毒品，更無任何販賣毒品工具。此部分亦無任何自何泳達扣得之愷他命，或何泳達所稱施用購自上訴人之愷他命之尿液檢驗報告可證實有愷他命存在，足以證明上訴人無販賣愷他命之事實。至何泳達為警查獲後於一０一年十月三十日經採取尿液檢驗，認定呈愷他命陽性反應，然此已距其所述向上訴人購買愷他命之時間近一年，一般毒品存留體內約二、三日即會排出體外，上開尿液檢驗報告與此部分顯不具推理之關聯性，自不能採為判決之基礎。原判決以「被告尿液經送檢驗呈愷他命『陰性』反應」，此亦無從推論何泳達有施用愷他命習慣，原判決此部分亦有採用證據與認定事實矛盾之違背法令。苟何泳達向上訴人購買愷他命而未付款，上訴人亦無可能繼續提供愷他命；果其積欠上訴人之債務為購買愷他命之對價，且分次購買，自能對購買次數、每次購買價金、數量詳為陳述，乃其對購買次數、每次購買數量及價金無法明確陳明，或稱買三、四次，或稱至少買三次，嗣於檢察官、第一審法官詢問時始稱「應該是…」等語。以施用毒品者每次解癮數量應會相同，不可能有施用不同數量之習慣，何泳達稱每次購買毒品金額不同，如何是施用習慣所致？其所述顯與一般施用毒品案件之經驗不符，益見何泳達所述不合常理。又簡訊內容僅為「今天不是要回我一些嗎」，並無提及五千元之事，何泳達卻證稱所提是其欠上訴人購買愷他命的五千元，顯然與簡訊內容不符。（七）、王建國於警詢、偵查中之供述乃審判外之陳述，其又稱上訴人向何泳達催討之債務為交易愷他命乙事，係聽何泳達及上訴人所述等語，顯見此為傳聞證據，均無證據能力，自不足以證明有此部分交易之事實。（八）、就上訴人販賣三次愷他命予 葉宜真 部分，依三次監聽譯文實無從證明上訴人有販賣行為。而葉宜真就此部分，於第一審證稱一００年十一月二十八日「應該」是向上訴人購買愷他命，同年月三十日部分太久了，已忘記，但譯文中未講到要購買愷他命；一０一年一月二十一日應該沒有跟上訴人購買愷他命等語，既不足以證明上訴人有此毒品交易事實，反足以證明上訴人所辯未交易毒品方屬真實。原判決就葉宜真該有利上訴人之供述未予置論，自有判決不備理由之違法。再依葉宜真所述，交易方式是其與上訴人聯絡好後，上訴人送至其樓下，再電話通知其下樓拿取愷他命；其會告訴上訴人「那個也給我一份」作為購買之代號。然遍觀監聽譯文，均未見「那個也給我一份」之對話。而依監聽譯文，上訴人多次到葉宜真處，均以電話先通知葉宜真「我要上去了」，唯獨此三次時間，均無上訴人以電話通知葉宜真已到樓下之內容，自不能證明上訴人有前往交易毒品。況葉宜真於第一審亦陳稱無法分辨愷他命的真偽，也無法確認此三次上訴人交付之物品都是真的愷他命；其施用愷他命會放鬆想睡覺，因其有憂鬱症，為助眠始施用該毒品；且朋友給的愷他命，也是聽朋友說是愷他命等語。然依上訴人之辯護人於原審提出之文獻資料，施用愷他命後會有失眠病徵，足以證明葉宜真所言不實。此部分亦無在上訴人住處查扣任何愷他命，葉宜真陳稱前曾施用愷他命部分既未經證實，其亦無從確認該施用者即為愷他命，復無扣自葉宜真之愷他命，或其尿液檢驗報告可證實確有愷他命存在，自無法證明葉宜真有施用愷他命或向上訴人購買愷他命之事實。原判決在無具體事證下，遽認上訴人有此部分犯行，亦有判決理由不備之違法。
三、惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，認定上訴人有附表一所示，各販賣愷他命三次予何泳達、葉宜真犯行，已說明：１、有關上訴人販賣愷他命三次予何泳達部分，係依卷內監聽譯文，上訴人於一００年十一月（原判決偶或誤載為十二月）二十七日傳送內容為「今天不是要回我一些嗎？」之簡訊予何泳達，嗣上訴人撥打何泳達電話，由王建國接聽，電話中王建國表示要承擔何泳達積欠上訴人之債務。而證人何泳達於偵查、第一審證稱係於附表一編號1所示時、地，三次向上訴人購買愷他命；該簡訊是其之前向上訴人購買愷他命至少三、四次沒有給錢，上訴人要其付買愷他命之錢；其跟上訴人沒有其他往來，只有買愷他命跟欠上訴人錢等語；證人王建國於偵查、原審亦證稱監聽譯文之通話內容，係其表示願意代償何泳達向上訴人購買愷他命積欠之五千元；上訴人及何泳達均曾向其提及該款項係何泳達向上訴人購買愷他命之欠款等語，足見何泳達證述上情，與監聽譯文內容及王建國之證述互核相符。且何泳達係於上開通聯前即告知王建國向上訴人購買數次愷他命而積欠價款之事，王建國始於上開通聯時向上訴人表示願承擔該價款，衡情，若非何泳達確有積欠上訴人購買愷他命價款，何泳達何須向王建國提及此事，王建國又何須與上訴人討論由其承擔債務之理。益證何泳達、王建國證述內容，應屬真實。至王建國於偵查中固稱監聽譯文中之「五個」係指五克愷他命之意，然其於原審亦證稱「（問：五個K他命的錢是多少錢？）新台幣五千元。」等語，參酌實際購買者為何泳達，王建國復經何泳達及上訴人告知始悉其事，是該「五個」，應係指何泳達積欠上訴人販賣愷他命之價金五千元。上訴人之辯護人雖以該監聽內容為王建國酒後胡言亂語之對談云云，惟依該監聽譯文，上訴人與王建國對答如流，王建國於原審仍可清楚陳述，顯見當時並未酒醉致影響其記憶，王建國於監聽譯文內之陳述，並無酒醉而意識不清之狀況。２、有關上訴人販賣愷他命三次予葉宜真部分，亦經葉宜真於偵查、第一審證述甚詳，並有相關監聽譯文可佐。
３、何泳達、葉宜真就向上訴人購買愷他命時、地、數量等陳述雖有前後不一情形而見瑕疵，亦未扣得毒品、分裝袋、電子磅秤等，但證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採；如基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而一般毒品買賣雙方於電話通聯中，大多係以暗語、代詞，甚用常人難以理解之略詞溝通毒品交易事項，此毋寧屬常態，亦為法院審理販賣毒品案件已知悉之事。觀諸上開監聽譯文內容，苟與愷他命買賣無關，僅係何泳達積欠上訴人代叫傳播妹之價金、葉宜真要求上訴人購買食物，則彼此間直接在電話中言明即可，何須大費周章以暗語代之？上開監聽譯文自足為此部分之佐證。又販賣毒品罪並不以查獲毒品或供販賣毒品所用之器具等為必要之證明方法，本案既係經通訊監察破獲，並非於毒品交易之際人贓俱獲，未扣得毒品、分裝袋、電子磅秤等物，洵不足為奇。況何泳達（原判決誤載為「被告」）尿液經送檢驗呈愷他命（陽性）反應，堪認何泳達有施用愷他命之習慣。另葉宜真於第一審證稱：「（問：你向被告購買愷他命之前，有無服用過愷他命？）我很久以前跟朋友去唱歌有試過」、「（你三次吃了被告給你的愷他命之後，與你個人經驗中服用愷他命的感覺是否相同？）是」等語，堪認上訴人販賣予何泳達、葉宜真之毒品確係愷他命等，據以認定上訴人有此部分犯行。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，與所為證據取捨，均無違反客觀存在之論理法則或經驗法則情形，自均屬事實審採證、認事職權合法行使。況本件係自一００年十一月二十四日開始對上訴人使用之電話為通訊監察，有台灣台北地方法院通訊監察書可參（偵查卷第三一頁），有關上訴人販賣愷他命予何泳達之日期猶在此期間之前，未有監聽譯文可佐，自屬合理，亦難據以反證上訴人無此部分犯行。又販毒者是否同意購買者積欠價金，每視市場行情、二人交易次數、交情、購毒者財務狀況、信用等不同因素而定，非謂購買毒品者不可能有欠款情形發生，自無從據指何泳達未付款後即不可能有再次交易情形發生。而施用毒品者每次施用或購買毒品數量若干，亦見其施用次數多寡、是否成癮、經濟狀況等而定，尚難以何泳達各次購買金額不同即認其證言不實。何泳達於第一審復明確證稱並無請上訴人代叫傳播妹之事（第一審卷㈠第一一九頁背面），亦見其記憶尚無模糊、混淆情形。上訴人就證人何泳達之陳述，質疑可能係因恐懼、警方誤導、為求自保、記憶混淆不清、挾怨報復等，均以猜測之詞否定何泳達證言，已非適法。至上訴人雖以電話告知王建國有關何泳達之欠款事，但未必使用經通訊監察之電話為之，王建國於偵查中復指稱上訴人約於該通聯一週內告知何泳達欠款之事，是其所稱上訴人告知日期，可能已在上述通訊監察期間之前，此部分監聽譯文縱未見該通話內容，亦難謂王建國證言不實。王建國既經上訴人與何泳達告知債務情形，除其願意代償之金額外，其餘上訴人與何泳達各次交易次數、數量、金額等，自非其所關注者，其未能記憶明確，甚或未予追問、究明，均不違常理。尚不得以此些微差異，遽謂其證言與事實不符。原判決並未引用王建國於警詢之陳述，復已說明其於偵查中具結之證言具有證據能力之理由，經核並無違誤，原判決採信王建國證言，自無判決不備理由、判決理由矛盾之違法。又上訴人之辯護人於原審雖主張何泳達、王建國均屬「酒精依賴」者，長期飲酒，突然停酒或減量時，容易出現酒精戒斷症狀，嚴重時可能出現意識障礙，以及妄想、幻覺等病症云云，然此僅為推測之詞，且因何泳達、王建國各前後證言，就主要事實部分均相一致，未見有說詞反覆、不合常理情形，原判決未予說明不足採信之理由，雖略見瑕疵，但尚無礙原判決之認定，自不得據為合法之第三審上訴理由。有關何泳達為警查獲後經採尿檢驗，呈愷他命陽性反應，原判決與卷內前開證據，經綜合判斷後，據以認定何泳達有施用愷他命習慣，進而論斷其有向上訴人購買之需求及行為，所購買者亦為愷他命，難謂與經驗法則或論理法則有違。原判決就此雖誤載為上訴人（即被告）之尿液，但該明顯誤載應不影響原判決之認定，自無採用之證據與認定事實矛盾之違背法令。就葉宜真部分，其於偵查及第一審均明確證稱有向上訴人購買愷他命之事，並陳稱其前曾施用愷他命，也了解愷他命，其施用向上訴人購買之愷他命，感覺與過去施用之感覺相同等語（第一審卷㈠第一二四頁及背面），顯見其係以親身體驗而為陳述，對向上訴人購買者是否愷他命，自非無辨識能力。又葉宜真於第一審已證稱託上訴人購買之物品有時其下去拿，有時上訴人送上來，上訴人可以電話通知或請警衛通知，或其交代警衛讓上訴人上樓等語（第一審卷㈠第一二二、一二四頁），是此部分監聽譯文未見上訴人通知葉宜真其已到達或要上樓，自不違情理。葉宜真雖又於基隆憲兵隊詢問時稱要施用愷他命時，會跟上訴人提到「那個也給我一份」等語，但原判決已說明葉宜真於基隆憲兵隊詢問之陳述無證據能力，不得採用。原審參酌葉宜真於偵查、第一審明確之證述，據以採信上訴人有此部分販賣犯行，採證並無違法。上訴人之辯護人於原審雖提出維基百科之報導，證明長期吸食氯胺酮會對腦部造成永久損害，可能顯見之病徵有失眠等（原審卷第二一七頁），葉宜真於第一審亦證稱其本件施用愷他命可以放鬆，比較容易睡著等語（第一審卷㈠第一二四頁背面）。然上開報導係以「長期吸食」為前提，而葉宜真於第一審已證稱其曾因心情不好，施用幾次愷他命等語（第一審卷㈠第一二二頁背面），顯見其並非長期施用，與該報導情形有別，原判決未予採信，亦未說明其不採之理由，雖嫌疏漏，但不影響原判決之結果，自亦不得執為合法之第三審上訴理由。（二）、檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理。又構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而言，其攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人之責任（行為時之年齡）、時效問題、科刑權範圍（如減刑適用與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關，且因客觀因素無從查明犯罪時間，致生特定具體記載之現實困難，而依此項記載已達其犯罪同一性之辨別可得而確定之程度，縱未為精確之記載，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。本件原判決就上訴人販賣愷他命予何泳達部分，已說明公訴意旨雖指上訴人三次販賣愷他命予何泳達之時間，為一００年十一月二十一日至二十五日間每隔二至三日一次，惟何泳達於第一審就上開向上訴人購買愷他命時間一事，結證稱：伊無法確定向上訴人購買愷他命之時間，然可確定係於一００年十一月二十七日上訴人傳上開簡訊向伊追討購買愷他命之價金五千元前約一至二個月內，伊曾向上訴人購買三次愷他命等語明確，此部分證述既係依上開簡訊、通聯之內容、時間，由證人親身經歷所為，自屬可信，公訴意旨上開所指時間，容有誤會，應予更正。顯見原判決雖更正起訴書就此部分記載之犯罪日時等，但其審理之客體與起訴範圍並無不同，且係依據卷內證據資料，參酌、印證予以認定，並至可得辨別其犯罪事實同一性之程度。況第一審判決後，上訴人及其辯護人已得就此範圍為上訴人辯護，上訴人之防禦權亦不受影響，此部分自無未受請求之事項予以判決之違法可言。（三）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已詳予說明王建國於上開監聽譯文時間，應無酒醉、意識不清情形，有如前述，該監聽內容自無再予勘驗必要。即上訴人及其辯護人於原審審判期日調查證據完畢，開始辯論前，審判長詢問「尚有證據請求調查？」亦均答稱「無」。原審亦未再依職權勘驗相關監聽內容，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十一日
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