裁判字號：最高法院103年台上字第601號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第六○一號上訴人 吳國銘 選任辯護人 劉大正 律師上訴人 高國華 選任辯護人 徐鈴茱 律師
莫詒文 律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月二十四日第二審判決（一０一年度金上訴字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八九二四、一九八三一號、九十八年度偵字第三三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳國銘、高國華（下稱吳國銘2人）與寶來證券股份有限公司（民國101年4月1日與元大證券股份有限公司合併為元大寶來證券股份有限公司，下稱寶來公司）承銷部經理 許行政 （業經第一審法院通緝中）、 陳浚堂 （業經台灣台中地方法院檢察署檢察官移送台灣高等法院台中分院併案審理中）、陳建霖（業經第一審法院依刑事訴訟法第303條第7款規定，諭知不受理確定在案）間，共同有原判決事實欄二之㈡、三所載違反（行為時95年1月11日修正公布前）證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款規定之操縱上櫃之 優盛 醫學科技股份有限公司（下稱優盛公司）股票價格犯行明確，因而撤銷第一審關於吳國銘部分之科刑判決，於為刑法及證券交易法之新舊比較後，變更檢察官起訴法條，依想像競合犯之規定，改判仍論處吳國銘共同犯行為時（93年4月28日修正公布前）證券交易法第171條第1款之通謀買賣證券罪刑（復於理由內說明，不能證明吳國銘有刑法第30
5條恐嚇危害安全之犯行，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。另維持第一審關於變更檢察官起訴法條及為刑法、證券交易法之新舊比較後，依想像競合犯之規定，論處高國華共同犯行為時證券交易法第171條第1款之通謀買賣證券罪部分之科刑判決，駁回高國華在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於吳國銘2人事後否認犯行之供詞及其等所辯各節，認非可採，亦予以論述及指駁。
二、上訴意旨略以：
(一)吳國銘部分：⑴依證人即優盛公司董事長 葉禾庠 （原名 葉健和 ，業經第一審諭知罪刑，並緩刑確定在案）、許行政所證，寶來公司輔導優盛公司股票上櫃，為維持優盛公司初次上櫃之交易量及價格，遂與優盛公司約定「安定操作」，以持有多數股權之優勢，進行實質操控、控制、影響優盛公司股票在上櫃市場之交易價格，以吸引一般投資人注意，並由寶來公司同事 呂姿蓉 、 李玲榕 、 徐煌麒 、 李仲凱 、 沈孟宜 執行「安定操作」，寶來公司資本市場部經理 黃宏正 、副董事長 蔡介榮 亦均參與。因之，原判決認定「安定操作」係許行政個人與優盛公司間之約定，未依吳國銘聲請傳喚許行政、黃宏正、蔡介榮等人，自有調查未盡及判決理由不備之違失。⑵吳國銘始終不知有「安定操作」計畫，且因個人資力有限，未曾參與。原審遽認吳國銘與許行政間有共同意圖抬高優盛公司股價，以遂行安定操作犯行，與卷內葉禾庠、許行政所證不符，顯有判決理由不備之違誤等語。
(二)高國華部分：⑴原判決僅論高國華違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款規定，並以行為時證券交易法第171條第1款論處，對於高國華是否違反行為時證券交易法第155條（第2項）、第1項第5款相對成交犯行，漏未審認，自有已受請求之事項未予判決之違失。且起訴事實內雖敘及高國華與許行政等人為相對委託、相對成交犯行，但如何於特定期間內連續以高於平均買價、接近最高買價、或以當日之最高價格買入，並影響優盛公司股價等犯罪構成要件事實，則未置一詞，此部分自屬未經起訴。原判決逕行認定高國華有違反相對委託、相對成交、連續以高價買入優盛公司股票之犯行，亦有未受請求之事項予以判決之違誤。⑵依實務見解，修正後證券交易法第155條第1項第7款規定為同項第4款之概括規定，若其行為合於第4款情形，因其本質上已將操縱股價行為包含在內，應僅依第4款論處，不能更論以第7款之罪。起訴書雖記載高國華與許行政以自行設置帳戶為相對成交之行為，然證券交易法於95年1月11日修正增訂第155條第1項第5款之相對成交犯行。因之，高國華於行為時並無該款處罰規定，原判決認此部分違反行為時證券交易法第155條（第2項）、第1項第6款規定而應依同法第171條第1款論處，未說明依據，顯有判決理由不備之違失。⑶原判決於事實欄未記載高國華犯罪所得數額，致理由說明失所依據，自屬違誤。又財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）99年7月2日證櫃交字第0000000000號函，係屬傳聞證據，原判決未說明何以該函所附意見文書具有證據能力，理由自屬不備。原判決關於高國華犯罪所得之計算方式，僅記載「參照現行證券交易法第171條第7項（誤載為「款」）規定之精神」，至其如何依該規定具體推衍出計算式、何以不參照同法第171條第2項之立法理由關於犯罪所得之計算方法，均未於判決理由內說明，理由亦有不備。原判決認定高國華違反行為時證券交易法第155條（第2項）、第1項第3款、第4款、第6款所定構成要件相異之操縱行為，其犯罪所得之計算，未區分不同款項之犯罪類型。此攸關高國華犯罪所得金額之認定，且與高國華所犯罪名及量刑有重大關係。原判決漏未說明，同有理由不備之違法。⑷高國華於第一審審理期間已坦白陳述，因案發距本案偵查及第一審審理時已有5、6年之久，致高國華記憶模糊，並非有意欺瞞，自無犯後態度不佳情事。參酌高國華受陳浚堂威嚇而為相對成交，嗣支付新台幣（下同）6百萬元「下車費」（即盤給接手之佣金），原判決未說明何以犯罪情狀無可憫恕，而逕予駁回上訴，理由顯然不備。況原判決以高國華為己辨明犯罪嫌疑而合法行使防禦權，遽認其難有深刻悔悟之心，有違刑法第57條第10款之意旨。且本案係許行政、吳國銘主導，高國華受其等引進而配合，不久遭恫嚇出脫全部持股，充其量高國華僅為其等操縱股價之工具。原判決認高國華與其等為共同正犯，高國華量刑僅較吳國銘少有期徒刑4個月，自有量刑不符罪刑相當原則，且未說明何以量刑差距小之理由，亦屬理由未備。⑸高國華不知許行政、吳國銘參訪優盛公司，亦未曾向許行政陳述「他的操盤如果優盛的部分賺錢要分一半給許行政，輸的部分許行政要全賠」等語，且優盛公司確實在92、93年間發布其每股盈餘達6元之訊息，原判決對於高國華如何與許行政協議、如何分配炒作利潤等問題未詳加調查，自有調查未盡之違失。又依證人即優盛公司財務長兼發言人 陳禮賢 （業經第一審諭知罪刑，並緩刑確定在案）、葉禾庠、證人即不知情投資人 謝文哲 所證可知，許行政確實於93年2月間協同吳國銘、謝文哲以大股東身分前往拜訪優盛公司，倘高國華於93年2月26日開始與許行政、吳國銘進行相對成交，何以高國華未一起同往優盛公司拜訪，原判決未說明理由，亦有理由未備之違誤。⑹證人吳國銘對於究係許行政向高國華保證投資優盛公司一定獲利，並約定獲利分配？抑或高國華主動向許行政表示要其代為操盤，並約定獲利分配等節，所述前後不一，原判決未說明何者較為可採，判決理由未備。⑺依許行政所證可知，許行政事前並不認識高國華，乃吳國銘介紹而認識，且未向高國華引介購買優盛公司股票，遑論有獲利分配之協議，原判決未說明何以不採上開有利於高國華之陳述，理由亦屬不備。⑻原判決先認高國華遭陳浚堂脅迫，始出售持有之優盛公司股票，並支付「下車費」予陳浚堂，後以高國華在利益考量下，擔心股價下跌而勉為同意，前後認定矛盾，並違反經驗、論理法則，適用法則亦有違誤。⑼原判決僅以證人 蔡漢凱 、陳浚堂及許行政於第一審審理時，經合法傳喚未到庭，未就其等於檢察事務官、司法警察調查時之外部附隨環境綜合判斷，說明如何具有「可信之特別情況」，有無為證明高國華犯罪事實存否之必要性，逕認該等證人審判外所述有證據能力，顯有適用法則不當及理由未備之違失等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑吳國銘之供述；證人葉禾庠、陳禮賢、許行政、證人即寶來公司職員呂姿蓉、李玲榕、李仲凱、徐煌麒；證人謝文哲；證人即吳國銘使用之不知情人頭證券帳戶 詹苓禾 、 詹智婷 等人之證詞；暨優盛公司員工基本資料清冊影本；經濟部商工登記資料查詢之優盛公司資料；公開資訊觀測站之優盛公司資本資料；寶來公司（97）寶承字第0000
0號函、櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及附件；呂姿容、李仲凱與陳禮賢間往來電子郵件影本等證據資料，認定：優盛公司股票因係許行政任職寶來公司輔導上櫃買賣，故許行政深知股票初次上櫃之日成交量及價格變動情形，將影響該股票日後在上櫃交易之成交量及一般投資人買賣決策參考依據，遂於優盛公司上櫃前，向葉禾庠、陳禮賢（下稱公司派）建議以其等持有多數股權之優勢，以「安定操作」為名義，進行實質操縱、控制、影響優盛公司股票在上櫃市場之交易價格，以吸引一般投資人注意，進而希望一般投資人追價買進，其等由公司派提供不知情之 郭王淑芬 等人之證券帳戶（下稱公司派證券帳戶）及資金予許行政運用，另許行政自行借用不知情之 郭淑均 等人之證券帳戶（下稱許行政證券帳戶），由許行政自優盛公司股票上櫃之日起，執行為期1年之「安定操作」，連續以約定之高價一方賣出時，另一方買進之成交方式出脫持股，創造優盛公司股票在上櫃市場之成交量，造成交易活絡之表徵，藉此操縱優盛公司股價於上櫃之日92年7月25日起至7月29日止，每股40.6元上漲至46.8元左右，且自92年7月30日至93年1月底之間，公司派證券帳戶共賣出15888張優盛公司股票，其中有5264張由公司派證券帳戶自行買回，有1180張由許行政證券帳戶買回；許行政證券帳戶共賣出約3543張，其中有1264張由公司派證券帳戶買入，有92張由許行政證券帳戶自行買回。又93年2月間，許行政已另私下結合吳國銘，約定由吳國銘利用不知情之 吳雅玲 、詹苓禾、詹智婷等人之證券帳戶（下稱吳國銘證券帳戶），持續購買優盛公司股票以增加操作籌碼而共同遂行「安定操作」為名義等犯行（見原判決第10至18、21至25頁）。俱已逐一說明論敘綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不能指為違法。至原判決綜合上開卷證資料敘明「安定操作」係優盛公司與許行政間之約定，自已不採信葉禾庠、許行政所為其他不相容之證言，此屬證據取捨之當然法理。原判決未說明不採納之理由，究與判決不載理由之違法情形尚屬有別。且原審法院未再傳喚許行政、黃宏正、蔡介榮到庭而為調查，亦與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審上訴之合法理由。又吳國銘雖否認有上述犯行，但原審已依上述證據認定其有此事實，自不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決理由未備。㈡犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。又犯罪時間、地點，除有特別情形外，並非犯罪構成要件要素，倘已依卷內訴訟資料而為記載，達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。本件起訴書證據並所犯法條欄二之㈤雖記載「核被告葉健和、陳禮賢、陳建霖、高國華、許行政、吳國銘、 廖仲文 等人所為，均係違反證券交易法（95年1月11日修正公布前，誤載為95年5月30日修正前條文）第155條第1項第3、4、5、7款之規定，而應依同法（93年4月28日修正前條文）第171條處罰」。然起訴書犯罪事實欄一、二已載明：葉禾庠、陳禮賢、許行政、吳國銘、高國華、 鄒興華 、陳浚堂、陳建霖均「明知依證券交易法第155條第1項第
3款、第4款、第6款規定，……而接續為違反證券交易法第
155條第1項第3款、第4款、第6款之犯行如下：……」，且台灣台中地方法院檢察署檢察官當庭更正為行為時證券交易法第155條（誤載為第115條）第1項第3款、第4款、第6款之規定（見金重訴802卷一第81、208頁），而原判決亦以高國華違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款等規定，依想像競合犯之規定，維持第一審論處其共同犯行為時證券交易法第171條第1款之通謀買賣證券罪刑。又綜觀本件起訴書記載之起訴範圍係高國華於93年2月26日起，與許行政、吳國銘利用各別支配使用之證券帳戶賣出優盛公司股票時，高國華即利用本人、 蔡郁璇 、 詹嘉慧 等證券帳戶（下稱高國華證券帳戶）為相同價格之買進而相對委託（誤載為相對成交）；並為吸納公司派釋出之優盛公司股票後，共同基於意圖控制、影響、抬高優盛公司股票在上櫃市場交易價格之犯意聯絡，由吳國銘、許行政以各別支配使用之證券帳戶，為一方買進、一方賣出之相對委託（誤載為相對成交），用以製造交易熱絡之表象及影響股價之變動，高國華則挹注資金供吳國銘為操縱、拉抬優盛公司股票在上櫃市場交易價格，以利高國華伺機出脫優盛公司股票，優盛公司股票價格迅即由93年3月底之每股43元左右，上升至同年4月上旬之每股70元價位，因未獲一般投資人認同，出脫持股不易，許行政、吳國銘、高國華則於同年4月間，與陳浚堂、陳建霖、鄒興華（業經原審判處無罪確定）共同謀議「轉單」（即通謀約定於一定價格，由一方賣出之同時，使約定人同時為買進之行為），而於93年4月12日、13日，由高國華賣出之同時，約使陳建霖、鄒興華各別持有支配之證券帳戶為同一價格之買進行為，通謀而相對委託（誤載為相對成交），並由高國華支付陳浚堂6百萬元等情，顯係概略敘明高國華或與許行政、吳國銘間，自93年2月26日起，或與許行政、吳國銘、陳浚堂、陳建霖、鄒興華間，於93年
4月間，有相對委託、連續以高價買入、相對成交等行為操縱優盛公司股票在上櫃市場之交易價格而未明確認定操縱優盛公司股票之營業日。原判決依櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及附件等相關證據論斷吳國銘等2人或與許行政，或與許行政、陳浚堂、陳建霖等人間，分別於原判決事實欄二之㈡、三及理由欄貳之二之㈧、、、、所示時間，有違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款之操縱優盛公司股票交易價格之情形，乃係就實際操縱優盛公司在上櫃市場之股票交易價格之營業日予以詳細認定而不影響犯罪事實之同一性。原判決自無高國華上訴意旨⑴指摘有未受請求之事項予以判決之違誤。㈢證券交易法於89年7月19日修正前，其第155條第1項第2款、第3款、第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。該法於89年7月19日修正公布時，刪除上開條項第2款禁止偽作買賣之規定。嗣該法於95年1月11日修正公布時，復於同條項第5款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第5款、第6款規定則移列為同條項第6款、第7款。上開第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」（即通謀買賣證券）。證券交易法於89年7月19日修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰。嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1月11日間上開禁止相對成交規定增訂前，如有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作買賣行為，仍有同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依上開處罰規定論處罪刑。本件起訴書認高國華係違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款等規定，應依行為時證券交易法第171條第1款規定處斷。原判決維持第一審認高國華違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款等規定，依想像競合犯之規定，論處高國華共同犯行為時證券交易法第171條第1款之通謀買賣證券罪刑，於法並無不合。原判決雖於理由欄未說明高國華所為相對成交犯行，仍有行為時證券交易法第155條第2項、第1項第6款禁止「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依行為時證券交易法第171條第1款規定論處罪刑之理由，致稍有瑕疵，然因不影響其論罪科刑之結果，究與判決理由不備有間，尚難執為上訴第三審之合法理由。㈣「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第308條定有明文。
原判決事實欄已載明高國華如何違反禁止操縱優盛公司股票在上櫃市場之交易價格等情，並於理由欄貳之二之詳細說明高國華犯行為時證券交易法第171條第1款之通謀買賣證券罪，依櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及附件可知，高國華犯罪所得金額為00000000元等旨。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，自足以認定本件高國華犯罪之全貌，而無高國華上訴意旨⑶指摘理由欄說明其犯罪所得有失所依據之違失。又高國華及其辯護人於原審準備程序及審理程序時，對於櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及其附件之證據能力均表示「同前所述及書狀所載，並於辯論時表示意見」等語，有準備程序筆錄、審理筆錄為憑（見原審卷第162頁正、背面、343頁背面），而其等於第一審刑事證據陳述意見狀亦載明：「證據能力無意見」等語，並均於審判程序中或表示「同書狀所載」，或表示「同前所述」等語，有上開書狀及審判筆錄為憑（見第一審卷五第190頁、卷六第16頁背面、157頁背面）。上開櫃買中心函及附件依刑事訴訟法第159條之5規定，高國華及其辯護人於原審法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。原判決雖未說明具有證據能力之理由，因不影響該證據適格之結果，究難認係理由不備。又原判決理由欄貳之二之已說明如何依憑櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及其附件、證櫃交字第0000000000號函及其附件認定高國華因本件犯罪之所得（見原判決第47至50頁），以實際獲利金額（即每股賣出均價減去每股買進均價乘以賣出股數，再扣除手續費、證券交易稅），加上擬制獲利金額（即期末收盤價減去每股買進均價乘以買超股數，再扣除手續費、證券交易稅）為認定基礎，顯已扣除高國華之犯罪成本，與現行證券交易法第171條第2項立法理由採取差額說即應扣除犯罪行為人之成本，並不相違背。自無理由未備之違失。㈤是否依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，須以犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，被告自不得以原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑指為違背法令。又刑事被告對於犯罪事實及該當構成要件之不法與罪責之認定，固享有不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，然法院於刑之量定時，依刑法第57條第10款之規定，審酌被告是否坦白認過，表示悔意等犯後態度，不生侵害被告各種訴訟上防禦權之問題。本件原判決理由已敘明第一審判決審酌刑法第57條所列各款事項及高國華說詞多次變更，試圖誤導案件審理方向，難認有深刻悔悟之心，犯後態度難稱良好等一切情狀而予量刑，並無不合，予以維持，既未逾越法定刑度，又無濫用權限之情事，且高國華與吳國銘之犯罪情狀非盡相同，所處之刑度，自不能相互比擬。至原判決雖未說明不予酌減其刑之理由，但此於判決本旨顯無影響，不得據為適法之第三審上訴理由。㈥原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷高國華有違反行為時證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款之犯行，以及對於證人吳國銘、呂姿蓉、謝文哲、 林德威 等證詞，暨櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及其附件等證據，如何斟酌取捨之心證理由，並說明：依高國華之供述（供稱：許行政先前帶同兩個助理到伊補習班見面，吹捧優盛公司股票非常好，之後，伊與許行政、吳國銘在brownsugar夜店見過面。伊購買優盛公司股票都是問吳國銘，吳國銘也大力說這支股票值得買，遂於93年2月26日開始購買等語）、吳國銘所證（證稱：93年2月中旬，許行政希望高國華加碼投入優盛公司股票，許行政載伊去高國華開設之夜店（brownsugar）見面，高國華與許行政約定高國華投資優盛公司獲利要分成給許行政，賠錢算許行政的等語）、證人呂姿蓉所證（證述：許行政介紹高國華進場購買股票等語）等證據資料可知，許行政與吳國銘確實於93年2月中旬，共同引進亦有犯意聯絡之高國華一起加入不法操作優盛公司股票在上櫃市場之交易價格，高國華自93年2月26日起，由許行政、吳國銘利用其各自支配使用之證券帳戶，以約定價格賣出優盛公司股票時，高國華即利用其支配使用之證券帳戶為相同價格之買進，藉以製造交易熱絡之表象，操縱優盛公司股票交易價格，及連續以高價買入之方式，製造優盛公司股價上漲波動幅度甚大之現象，引起一般投資人關注，進行以「安定操作」為名義之犯行等節。已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無採證違法情形。高國華徒憑己見，再事爭辯，顯非第三審上訴之合法理由。至吳國銘前後就高國華與許行政間炒作優盛公司股票盈餘分配之約定，究係由高國華或許行政主動提出，容因時間已久，吳國銘記憶模糊所致，因不影響高國華與許行政間確實存有炒作優盛公司股票獲利盈餘分配之約定，原判決縱未說明吳國銘所證何者較為可採，尚與理由未備不相適合，亦無調查未盡之違誤。又原判決對於優盛公司於92、93年間，發布該公司每股盈餘達6元之訊息，高國華始決定投資購買優盛公司股票；倘高國華確實參與「安定操作」犯行，何以未於93年2月中旬隨同許行政、吳國銘、謝文哲以大股東身分參訪優盛公司等情，縱未置一詞而稍嫌簡略，然因與高國華是否參與許行政、吳國銘共同謀議之「安定操作」無涉，亦不得執為上訴第三審之適法理由。再無論許行政事前是否認識高國華，或係吳國銘介紹而認識高國華，均不影響原判決事實之認定，原判決縱未說明何以不採信許行政證詞之理由，亦無高國華上訴意旨⑺所指理由不備之違失。㈦原判決綜合卷內相關證據資料，認定許行政、吳國銘希望將高國華排除在外，進一步集中籌碼，藉以謀取優盛公司股價持續攀高後獲得之更大利益，遂於93年4月間，與陳浚堂聯絡，謀議以「轉單」方式，令高國華出脫手中持有優盛公司股票，並由陳浚堂出面以「上車（指買進）容易下車（指賣出）難，趕快下車，否則就將股價往下作，讓你抱一堆廢紙」等語，威逼高國華配合將手中持有優盛公司股票全部轉單盤給陳浚堂，並另要求高國華支付「下車費」（即轉單佣金），高國華考量此時下車（賣出），一則股票能順利脫手，不致套牢，二則仍有利可圖，遂同意上開要求，遂由高國華一方釋出優盛公司股票之同時，約使陳浚堂引薦之陳建霖以支配使用之 石鎮福 等人證券帳戶為同時買進之行為，高國華依約另給付陳浚堂6百萬元下車費等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。所為推理論斷，於法並無不合。高國華對於原判決已說明及審酌之事項，徒憑其意見而為不同之評價，重為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈧原判決已說明證人許行政於偵查中具結之陳述如何具有證據能力之理由（見原判決第9頁），並引為證明高國華犯罪事實存否之依憑（見原判決第13、16頁）。其說明審認於法俱無不合。至原判決因未引用證人蔡漢凱、陳浚堂、許行政於檢察事務官、司法警察之調查筆錄，要無判斷其證據能力有無之必要。因之，原判決就蔡漢凱、陳浚堂、許行政於檢察事務官、司法警察之筆錄如何具有證據能力之理由，乃屬贅餘，自不容執以指摘原判決有適用法則不當及理由未備之違失，而資為適法之第三審上訴理由。至吳國銘等2人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，吳國銘等2人上訴均為違背法律上之程式，俱應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官黃瑞華法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十一日
Ｅ