裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第172號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22133號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝貳枝（均內含彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000
00、0000000000）均沒收。事實
一、緣甲○○前於（一）民國84年間因違反麻藥管理條例案件，經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）以85年度易字第1772號判決判處有期徒刑2月確定；（二）同年間因違反麻藥管理條例案件，經新竹地院以85年度訴字第108號判決判處有期徒刑5年2月，上訴後經臺灣高等法院以85年度上訴字第2955號判決撤銷原判決後改判應執行有期徒刑6年確定；（三）於85年間因偽造文書等案件，經新竹地院以85年度訴字第980號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行刑為有期徒刑9月確定；（四）同年間因恐嚇等案件，經新竹地院以85年度訴字第979號判決判處有期徒刑9月確定，上開（一）、（二）、（三）、（四）案件經臺灣高等法院以87年度聲字第473號裁定應執行有期徒刑7年2月確定，於88年6月21日假釋出監。（五）又於假釋期間之91年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1967號判決判處有期徒刑5月確定；（六）同年間因施用毒品案件，經本院以92年度壢簡字第1112號判決判處有期徒刑6月確定；（七）又因施用毒品案件，經新竹地院以92年度訴字第49號判決判處有期徒刑8月確定，復因減刑條例，上開（五）、（六）、（七）案件經本院以96年度聲減字第1238號裁定分別減為有期徒刑2月又15日、4月、3月，應執行有期徒刑8月確定，與上開殘刑有期徒刑3年10月又19日接續執行，於96年8月8日因徒刑易科罰金執行完畢，竟仍不知悛悔，其明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟仍基於非法持有上開物品之犯意，於98年9月12日不詳時間，以不詳方式，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之代價，承購可發射子彈具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2枝（均各內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、具殺傷力口徑9mm制式子彈1顆（起訴書誤載為改造子彈）而非法持有之，嗣甲○○於98年9月17日上午8時許，將前開槍枝以襪子包覆後置於咖啡色背包內，子彈1顆則放置於其上衣左口袋內，搭乘由不知情之第三人 陳念宗 （業經檢察官為不起訴處分）駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，自新竹縣竹東鎮出發，擬前往桃園縣龍潭鄉，於同日上午9時50分許，行經國道三號北向72公里龍潭收費站之際，為警攔查，並經甲○○同意搜索後，分別於前開自用小客車右後座腳踏墊及甲○○上衣口袋處，查獲前開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝2枝及具殺傷力口徑9mm制式子彈1顆等物。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人陳念宗於警詢時之陳述，固係審判外之陳述，惟被告及其指定辯護人對其證述皆無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。
二、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之系爭改造手槍2枝及制式子彈1顆，業由內政部警政署國道公路警察局第六警察隊依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1規定甚明。本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，有國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄1紙在卷可稽，並經執行員警記載事由於筆錄，是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之槍枝、子彈等，並非違法取得之證物，有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘所有文書證據卷證資料，亦無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護人亦均未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、（一）訊據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦白承認於上揭時、地非法持有上揭改造手槍及制式子彈之事實，核與證人陳念宗於警詢中之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張在卷，及扣案仿BERE
TTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2枝（均各內含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、口徑9m
m制式子彈1顆等物可資佐證，而上開扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年9月24日刑鑑字第0980131799號鑑驗書1份附卷可憑，是依上開鑑定報告所示，扣案之前開改造手槍2枝及制式子彈1顆具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之改造手槍及子彈甚明。（二）被告固辯稱：伊係於98年9月12日，在臺中市○○路第一廣場跳蚤市場前，遭一名年籍不詳之成年男子兜售前開物品，該男子表示系爭槍枝均為道具槍，並贈送子彈作為紀念，伊並不知道該槍、彈是具有殺傷力情形云云。惟查：具殺傷力之改造槍枝及制式子彈等物為政府管制之違禁物品，未經取可販售前開物品將受嚴峻之刑事審訴處罰，實難想像某人隨意於路邊擺攤向陌生不熟識之人兜售前開物品之情境，被告前開辯語已屬可疑，況觀諸卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書之鑑驗結果暨所附照片所示，扣案改造手槍、制式子彈為金屬材質，質地堅硬，應有之零件及結構完整，且其中一槍枝已換裝貫通之土造金屬槍管，顯然具有相當重量，外型更與制式手槍、子彈相仿，與市售玩具槍、彈、道具槍、彈乃塑膠材質、重量輕巧、僅具娛樂或聲光效果等特徵均大相逕庭，被告非全無社會經驗之人，且依被告於警詢中答稱：「（問：警方當時查獲之槍枝狀態為何？型號為何？）當時警方查獲之改造手槍2把我已上彈匣，彈匣內沒有子彈。我所持有的是改造手槍，型號我不知道。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22133號卷第8頁）等語，亦可推知被告對於槍枝結構、性能及屬性等均非毫不知悉，又扣案槍枝及子彈是被告以2萬元之價格所購入，業經被告供陳明確，已如前述，衡諸常情，扣案之槍枝、子彈倘若為不具殺傷力、純係供人觀賞、把玩用之玩具槍、彈，被告何以願意花費2萬元之高價購入？益證被告認知本案改造手槍、子彈具有殺傷力乙節，亦毋庸置疑。被告辯稱不知有殺傷力云云，顯係臨訟杜撰之詞，委無足採。是本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。而本件扣案之槍枝2枝、子彈1顆，經鑑定均係具殺傷力者，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之「可發射子彈具殺傷力之槍枝」及「子彈」。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之子彈罪。被告自98年9月12日取得上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈起至98年9月17日經警查獲時為止持有具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬持有行為之繼續，應論以一罪，又被告同時未經許可持有上開槍、彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告曾有如犯罪事實欄所載之犯罪紀錄及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，被告於受上開有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑，爰審酌被告未經許可持有改造手槍、子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，惟其於持有期間未將上開改造手槍、子彈供非法使用，犯罪情節尚非重大，犯後於偵查、審理中已坦承持有前開槍、彈之犯行，足認其犯後態度尚非至惡，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2枝（均各內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案口徑9mm制式子彈1顆業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，非屬違禁物，乃無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年4月27日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國99年5月3日附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。