裁判字號：最高法院112年台上字第4840號刑事判決
裁判日期：民國112年11月22日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第4840號上訴人 戴智軒 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度金上訴字第1528、1541號，起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15855號，112年度偵字第1170號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人戴智軒如其附表（下稱附表）編號1、3所處之不當量刑部分，改處各如附表編號1、3
主文欄所示之刑；另維持第一審關於附表編號2、4、5所為量刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判及駁回上訴部分，定應執行刑有期徒刑11月（按上訴人僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據及所犯罪名之適用法律部分，不在第二審上訴範圍），固非無見。
二、惟查：㈠刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處
罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。而在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自屬當然。基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。是前開選擇權既係專屬「受刑人」於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自有判決適用法則不當之違法，此為本院最近一致之見解（參本院111年度台非字第43號判決意旨）。
㈡查上訴人因加重詐欺案件，經原審撤銷第一審關於上訴人如
附表編號1、3所處之不當量刑部分，其中編號1部分，改處有期徒刑8月、編號3部分，改處有期徒刑6月，另維持第一審關於附表編號2、4、5所分別量處有期徒刑7月、6月、7月部分之判決。而核諸附表編號1、2、5所示部分，既各處有期徒刑7月至8月不等，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而附表編號3、4所示部分，因宣告刑均為有期徒刑6月，係得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動之罪。則依前揭說明，法院於審判中，自不得就上訴人所犯上開各罪全部予以併合處罰。原判決逕就上訴人所犯上開各罪合併定應執行刑，即有判決不適用法則之違法。
三、上訴意旨執為指摘，非無理由。原判決上述違法情形，既影響於上訴人應如何分別定其應執行刑事項之調查，此尤攸關本件量刑參酌之事實調查，本院尚無可逕以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年11月22日
刑事第九庭審判長法官梁宏哲
法官周盈文法官劉方慈法官劉興浪法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國112年11月28日