裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年原上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原上訴字第46號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林湘萍選任辯護人葉雅婷律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原訴字第52號中華民國110年8月5日第一審判決犯罪事實欄一㈢、㈣部分（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4260、9076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其犯罪事實欄一㈢、㈣之罪刑及所定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月，扣案之Samsung廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠於民國109年9月底之某日，在臺中市東勢區東崎路之租屋處
內，基於轉讓禁藥之犯意，將數量不詳之甲基安非他命置於玻璃球內供林○○無償施用。
㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於109年11月18日晚間11時1分許，
以其持有之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）與林○○約定無償轉讓甲基安非他命後，旋將甲基安非他命1包放入某香菸盒內，再將該香菸盒放置在臺中市○○區○○街0號2樓林○○居所外之樓梯處，嗣林○○於同年月19日凌晨0時26分許，前往上開樓梯處拿走該香菸盒而取得其內之甲基安非他命1包。
㈢嗣經警於110年1月25日下午1時30分許，在臺中市○○區○○路0
段○○巷00號前拘提乙○○，並扣得上開行動電話，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
一、審理範圍之說明本案經原審判決後，檢察官僅就原審判決犯罪事實欄一㈢、㈣部分不服提起上訴，而犯罪事實欄一㈠、㈡部分因檢察官及被告均上訴駁回而告確定。是本院審理範圍僅及於上開上訴部分，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第59至63、124至131頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程
序、審理時均坦承不諱（110年度偵字第4260號卷《下稱偵4260卷》一第37至38、248至249頁，偵4260卷二第160頁，原審卷第85、174至175頁，本院卷第58、131至133頁），核與證人林○○於警詢、偵訊之證述相符（109年度他字第7887號卷《下稱他7887卷》二第218至226、273至278頁），且有被告持用上開行動電話之通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院通訊監察書、被告與林○○通話之通訊監察譯文、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他7887卷一第337、420至422頁，他7887卷二第241至245頁，偵4260卷一第69至71頁），並有上開行動電話扣案為憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪及法律適用之說明㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，
亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院106年度台上字第1247號判決，109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查被告就上開二次轉讓予林○○之甲基安非他命，並無積極證據證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，且其轉讓之對象並非未成年人或懷胎婦女，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，是核被告就上開二次轉讓甲基安非他命予林○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階
段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
㈣被告二次轉讓禁藥犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又被告就轉讓甲基安非他命之行為，於偵查及審判中均自白，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑時，仍應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨可資參照。是被告就上開二次轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，故均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。經查，被告就上開二次轉讓禁藥犯行於警詢、原審準備程序時雖供稱其毒品來源為 羅金浪 （綽號「表哥」），且羅金浪於109年11月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後提起公訴（110年度偵字第16175、19925號，見本院卷第107至116頁），然本件員警對被告持用之上開行動電話門號實施通訊監察時，已查知被告與羅金浪於109年11月5日聯繫購買毒品事宜，有被告與羅金浪之109年11月5日通訊監察譯文在卷可查（見他7887卷二第24至25頁），足以合理懷疑該人即為被告毒品來源之人，自難認係因被告之供述而查獲，另偵查機關亦無查獲羅金浪於事實欄一㈠所示轉讓時間前另有販賣或轉讓甲基安非他命予被告之情事，佐以臺灣臺中地方檢察署110年7月5日中檢謀始110偵4260字第1109064419號函覆原審「本件上手部分已經由警方查辦蒐證後，由本股偵辦中，並非由被告所供出」等語（見原審卷第149頁），堪認被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
五、撤銷改判及定應執行之說明㈠原審認被告就上開二次轉讓禁藥犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴最高法院大法庭就關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲
基安非他命，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白者，得否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之見解歧異，於110年8月18日以109年度台上大字第4243號裁定認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及審酌，就此部分未予適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未合。檢察官執此為被告之利益提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決此部分予以撤銷改判。
⑵又原審判決就被告此部分犯行所處之刑，與其另犯販賣第
二級毒品犯行（即原審判決犯罪事實欄一㈠、㈡部分）所處之刑定其應執行之刑，然因被告本件轉讓禁藥犯行業經本院撤銷改判，則原所定應執行之刑亦因此失所附麗，自應由本院併予撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為極易
成癮且戕害他人身心健康甚鉅之第二級毒品，經政府嚴令禁止轉讓，猶恣意違反國家禁令，出於轉讓禁藥之犯罪動機與目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，所為殊值非難，惟念及被告轉讓對象僅一人、毒品數量不多、犯後坦承犯行、國中畢業之智識程度、已婚、從事種植水果等農業工作、家庭經濟不好、為低收入戶之生活狀況（本院卷第134頁）等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑七月。
六、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）係被告所有，並供其與林○○聯繫事實欄一㈡該次轉讓禁藥犯行之用，業據被告於原審審理時所供認（見原審卷第175頁），並有通訊監察譯文在卷為憑（見他7887卷二第241至245頁），自屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國110年12月21日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國110年12月21日【論罪科刑法條】藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。