裁判字號：臺灣臺北地方法院97年勞簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度勞簡上字第6號上訴人乙○○訴訟代理人 鄒純忻 律師被上訴人金鷹移民國際顧問股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳明良 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國96年11月8日本院臺北簡易庭96年度北勞簡字第74號第一審判決提起上訴，本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟捌佰元，及自民國九十六年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按簡易訴訟程序之第二審當事人，如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明等情形時，得為訴之變更，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。上訴人起訴時，原係請求被上訴人給付新臺幣（下同）292,310元（見原審卷第4頁）。嗣於上訴時，上訴人追加請求被上訴人給付民國94年7月、12月薪資各5,000元、94年10月薪資35,000元、 林仲箎 行銷獎金8,500元及利息，並擴張請求被上訴人給付資遣費121,240元，而請求被上訴人應給付上訴人398,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清算日止，按年息5%計算之利息。上訴人除擴張應受判決事項之聲明外，其均係就與被上訴人間之僱傭關係而為審認，其基礎事實應為同一，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自90年10月8日起任職被上訴人，薪資每月35,000元，後升任經理，薪資每月60,000元。惟被上訴人於94年6月1日實施新制，要求員工轉換成自營商或選擇資遣，伊乃於95年1月3日選擇由被上訴人資遣，並於95年3月10日離職。離職後，被上訴人迄今尚積欠伊94年7月、12月薪資各5,000元、94年10月薪資35,000元、95年2月薪資19,160元、3月薪資6,557元，共計積欠薪資70,717元。此外，被上訴人亦積欠伊 張金彪 移民案行銷獎金1,500元、 周定輝 移民案主管獎金750元、 林富山 移民案行銷獎金8,750元及貸款獎金8,000元、 林進榮 移民案貸款獎金8,000元及購屋獎金15,000元、林仲箎移民案貸款獎金8,000元及行銷獎金8,500元、 郭光復 移民案購屋獎金15,000元、 張麗莉 移民案行銷獎金3,000元，共計積欠獎金76,500元。又被上訴人雖已給付伊資遣費215,119元，惟將上開薪資差額及獎金列入核算資遣費後，尚不足121,240元。另被上訴人於伊離職後即95年3月11日起，仍於其網頁刊登伊照片作為行銷，侵害伊之肖像權，伊自得依侵權行為規定，請求被上訴人賠償每月10,000元以13個月計算共130,000元之損害。是被上訴人共計應給付伊398,457元，爰依僱傭契約、勞動基準法及侵權行為規定，請求被上訴人如數給付等語。並聲明：被上訴人應給付伊398,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清算日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人自90年10月8日起任職伊處，薪資每月35,000元，嗣伊於94年6月份起，在徵得包括上訴人在內之全部員工同意，實施「業務部工作酬勞業績獎金發放辦法」（下稱系爭發放辦法），作為發放薪資之依據。而上訴人於95年1月3日選擇資遣，並於同年3月10日離職，年資4年又115天，上訴人離職時應得之資遣費、未付獎金、未付行銷獎金，及未休假代金等共計406,341元，伊已於95年3月15日全數支付予上訴人。縱上訴人於95年2、3月全無業績，依系爭發放辦法規定，上訴人原應無薪資可領，但伊仍以最低工資15,840元核給月薪，伊並從寬採列核算上訴人之資遣費。
申言之，伊係依上訴人94年8月至95年1月之薪資，計算上訴人離職前6個月平均薪資53,414元，再依此核算上訴人資遣費為215,119元，若依上訴人95年3月10日離職計算上訴人離職前6個月平均薪資，則伊應給付予上訴人之資遣費必低於實際已給付之上開數額，上訴人請求伊應給付資遣費差額，並無理由。又上訴人請求獎金部分，上訴人於95年1月3日與伊達成以資遣方式離職之合意時，上訴人已簽署書面同意拋棄獎金部分之請求（下稱系爭同意書）。況張金彪移民案之行銷獎金1,500元因上訴人服務該客戶不周到，經客戶反應，始扣發該項行銷獎金。而周定輝移民案之主管獎金750元，由於該案係伊之員工 湯復華 負責處理之案件，上訴人並非主管，無權領取主管獎金。林富山移民案之行銷獎金8,750元、貸款獎金8,000元，因該案屬上訴人組員TRACY業績，非上訴人之業績，自應由TRACY取得該等獎金，上訴人無權取得。然因上訴人為該案主管，伊已發給上訴人主管獎金5,250元。林進榮移民案之貸款獎金8,000元及購屋獎金15,000元，該案亦非屬上訴人之業績，上訴人無權領取。至林仲箎移民案之貸款獎金8,000元、郭光復移民案之購屋獎金15,000元、及張麗莉移民案之行銷獎金3,000元，均係上訴人離職後，始進帳。依系爭同意書之約定，上訴人請求伊給付獎金，即無理由。至伊固在上訴人離職後95年3月11日起13個月，仍在網頁刊登上訴人照片，惟上訴人任職伊時，同意將其專長及照片置於伊之網站，迄於上訴人離職至提起本案訴訟前均未曾向伊表達不得使用之意思，伊發現後已自行將其介紹及照片刪除，當無損害上訴人之權益等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決有關駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人398,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清算日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人自90年10月8日起任職被上訴人，薪資每月35,000元
。被上訴人自94年6月1日起，經徵得上訴人等在內之全部員工同意實施系爭發放辦法，作為發放薪資之依據。嗣上訴人於95年1月3日在系爭同意書勾選「不參加1、2項者，公司將依勞基法資遣，其他獎金不再發放。」，選擇於95年3月10日由被上訴人資遣。上訴人任職年資為4年又115天，而被上訴人則已給付上訴人資遣費215,119元。
⒉被上訴人於上訴人離職後即95年3月11日起13個月，仍在被上訴人網頁刊登上訴人照片。
㈡爭執事項：
上訴人請求被上訴人給付薪資差額70,717元、獎金76,500元、資遣費差額121,240元及侵害肖像權損害賠償130,000元，有無理由？如有，金額為何？
六、得心證之理由：㈠有關薪資差額部分：
⒈按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本
工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之，勞動基準法第21條定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人所公佈之系爭發放辦法第5條約定，開
發一位客戶得領取35,000元至40,000元酬勞，並未約定如未開發客戶，報酬為零，故如未開發客戶報酬仍應為35,000元；又主張被上訴人曾向其表示如主管開發一位客戶得領取之報酬為40,000元，而被上訴人於94年7月、12月就其開發一位客戶僅發給薪資各35,000元，短少給付各5,000元、94年10月、95年2月、3月其均未開發客戶，被上訴人應給付每月薪資35,000元，然上訴人於94年10月未給付薪資，95年2、3月則僅給付基本工資，均有短少給付之情事，自應補給付其94年10月薪資35,000元、95年2月薪資差額19,160元、3月薪資差額6,557元，共計積欠薪資70,717元云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查，系爭辦法經兩造同意作為發放薪資與業績獎金之依據，有經上訴人簽名之被上訴人發文編號內字第000000-00號內部行文附卷足稽（見原審卷第33頁），足見上訴人之薪資應以系爭辦法之約定為依據。
而系爭辦法第5條約定，每月開發一位客戶得領取35,000元至40,000元酬勞，然如每月未開發客戶時，系爭辦法並未為給付薪資之約定，惟依上揭勞動基準法第21條規定，工資雖由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。是被上訴人之員工如每月未開發客戶時，被上訴人仍應依勞動基準法第21條規定給付員工基本工資。至上訴人主張如每月未開發客戶時，仍應核給每月薪資35,000元，尚屬無據。次查，上訴人於94年10月、95年2月、3月均未開發客戶，依前開說明，被上訴人仍應給付上訴人每月基本工資15,840元。而上訴人於94年10月雖受領薪資47,540元（36,000元＋11,540元＝47,540元），惟屬預支，並於上訴人受領94年11月薪資時，已被扣除該預支薪資，此觀上訴人94年11月之薪資即明，有上訴人94年10月、11月之薪資單在卷可憑（見本院卷第99-100頁），是上訴人於94年10月份之薪資實際上僅受領12,540元，顯未達法定基本工資，被上訴人自有短少給付薪資之情事，準此，上訴人請求被上訴人給付94年10月薪資3,300元，難謂無據，逾此範圍之請求，即屬無據。另有關上訴人95年2月、3月之薪資，由於上訴人未能開發客戶，被上訴人已依勞動基準法第21條規定，給付上訴人每月基本工資15,840元，即難謂有短少給付薪資。是以，上訴人請求被上訴人應以每月薪資35,000元給付94年10月、95年2、3月份薪資差額，委無足取。
⒊至上訴人主張其曾詢問被上訴人有關每月開發一位客戶得領
取35,000元至40,000元酬勞之發放標準為何，被上訴人曾表示係以工作年資及職位高低為判斷標準，且以上訴人之年資及職位，完成單一業績之酬勞為40,000元云云，然未舉證以實其說，其空言主張，自難採取。
⒋基上，上訴人請求被上訴人給付94年7月、12月、95年2月、
3月薪資差額部分，均屬無據。上訴人請求被上訴人給付94年10月薪資3,300元，為有理由，逾此請求，即無理由。
㈡有關獎金部分：
⒈按依民事訴訟法第277條規定，舉證責任分配之原則，凡主
張權利發生者，應就該權利發生實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨參照。
⒉上訴人主張被上訴人應給付張金彪移民案行銷獎金1,500元
，為被告所否認，並以因上訴人服務不週，乃扣發該項行銷獎金等語抗辯。惟查，綜觀系爭發放辦法未有員工服務不週，被上訴人可扣發獎金之約定，有系爭發放辦法在卷足稽（見原審卷第35-36頁），是被上訴人所辯要無足取。上訴人請求被上訴人給付張金彪移民案之行銷獎金1,500元，洵屬有據。
⒊又上訴人主張被上訴人應給付周定輝移民案之主管獎金750
元、林富山移民案之行銷獎金8,750元及貸款獎金8,000元、林進榮移民案之貸款獎金8,000元及購屋獎金15,000元云云，為被上訴人所否認，並抗辯上訴人非周定輝移民案之主管、林富山與林進榮2移民案均非屬上訴人之業績。依上揭說明，上訴人既主張被上訴人應給付前開獎金，自應就其有權領取該等獎金負舉證責任。經查：
⑴有關周定輝移民案：上訴人未舉證證明其係周定輝案之主管，則其請求被上訴人給付該案主管獎金750元，自無足採。
⑵有關林富山移民案：上訴人雖主張依移民客戶資料卡所載，
承辦人多出現上訴人英文名字即「Paul」、「PL」，且係上訴人陪同林富山領取PR&Visas而結案，足見係上訴人獨立完成該移民案件云云。惟觀諸林富山移民客戶資料卡，該案承辦人除上訴人外，尚有被上訴人董事長、副總、Eva、Maggie、Cecilia，而大部分承辦人均為Eva。再移民客戶資料卡摘要欄雖部分有記載上訴人處理過程，然大部分亦均由
Eva處理，有林富山移民客戶資料卡附卷可按（見本院卷第250-254頁），是依林富山移民客戶資料卡，尚無法證明該案為上訴人之業績。上訴人復未提出其他證據證明林富山移民案為其業績，從而，上訴人主張係其獨立完成該移民案件，並請求被上訴人給付林富山案行銷獎金8,750元及貸款獎金8,000元，尚不足採。
⑶有關林進榮移民案：上訴人主張該案雖係由其主管 劉欣欣 代
為簽約成，然劉欣欣離職後，係由其獨立完成該移民案件云云。惟觀之林進榮移民客戶資料卡，該案承辦人除上訴人外，尚有Cindy、Shelly、Joanne、Eva、May。此外，移民客戶資料卡摘要欄雖亦有部分記載上訴人處理過程，然大部分均為Cindy、Shelly、Joanne、Eva、May等人分別處理，有林進榮移民客戶資料卡附卷足憑（見本院卷第255-259頁），是依林進榮移民客戶資料卡，亦無法證明該案為上訴人之業績。而上訴人亦未能提出其他證據以實其說，則其主張係其獨立完成該移民案件，並請求被上訴人給付林進榮移民案之貸款獎金8,000元及購屋獎金15,000元，亦不足採。
⒋上訴人另主張被上訴人應給付林仲箎移民案之貸款獎金8,00
0元及行銷獎金8,500元、郭光復移民案之購屋獎金15,000元、張麗莉移民案之行銷獎金3,000元云云，為被上訴人所否認，並以該等案件均係在上訴人離職後，彼些客戶始付款，依系爭發放辦法第8條約定及系爭同意書之約定，上訴人無權請求該等獎金等語置辯。查：
⑴有關林仲箎移民案：上訴人主張其協助林仲箎貸款成功，自
可領取貸款獎金8,000元，並提出林仲箎移民客戶資料卡於2004年2月25日之記載：「收到客戶匯款。」等語為證云云，惟林仲箎移民客戶資料卡雖於2004年2月25日有上開記載，然該匯款是何款項，是否即為林仲箎貸款，上訴人均未舉證以實其說，即難僅憑上開記載，遽認上訴人有權領該獎金。且參諸上揭移民客戶資料2004年4月8日摘要欄記載：「與蔡's、董事長討論貸款部分，仍未得到適當解決。」等語（見本院卷第263頁反面），益難認上訴人有於2004年2月25日協助林仲箎貸款成功。是以，上訴人主張其協助林仲箎貸款成功，可領取貸款獎金8,000元云云，尚非可採。又林仲箎移民案係於2006年8月18日領取PR，此詳林仲箎移民客戶資料卡自明（見本院卷第265頁反面），已在上訴人即95年3月10日離職後，上訴人既已簽署系爭同意書，同意其他獎金不再發放，自無權再請求被上訴人給付林仲箎領取PR之行銷獎金8,500元。
⑵有關郭光復與張麗莉移民案：郭光復購屋佣金係於95年10月
23日入帳被上訴人，張麗莉行銷獎金則係分別於95年3月28日及6月15日入帳被上訴人，有被上訴人所提出95年10月23日電子郵件及匯款單可考（見原審卷第43-45頁），該等款項既係於上訴人離職後始入帳被上訴人，則上訴人請求被上訴人給付郭光復案購屋獎金15,000元、張麗莉案行銷獎金3,000元，即非有據。至上訴人主張被上訴人所提出之95年10月23日電子郵件及匯款單均未能證明係該等款項入帳被上訴人云云，惟上訴人既主張有取得郭光復案與張麗莉案獎金之權利，自應就此負舉證之責，然上訴人既未舉證證明，其上揭主張，洵非可採。
㈢有關資遣費差額部分：
⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣
費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；又平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第17條、第2條第4款分別定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人雖已給付其資遣費215,119元，然應加
計被上訴人所積欠之薪資差額70,717元，及獎金76,500元，故其平均薪資應為77,950元，資遣費應為336,359元，尚差資遣費121,240元未給付，被上訴人應給付之云云。惟查，上訴人請求被上訴人給付94年7月、12月薪資差額各5,000元、與95年2月薪資差額19,160元、3月薪資差額6,557元，均無理由，已述如上，是上訴人主張彼等月份薪資差額，應加計以計算上訴人之平均薪資，並進而核算上訴人資遣費，顯非足取。又上訴人請求被上訴人給付前開客戶移民案獎金部分，除請求給付張金彪移民案之行銷獎金1,500元有理由外，其餘請求均無理由，亦述如上。是上訴人主張應加計除張金彪移民案之行銷獎金1,500元外之獎金以計算上訴人之平均薪資，及核算上訴人資遣費，亦不足採。至張金彪移民案之行銷獎金1,500元，被上訴人係於95年2月15日否准發給，有被上訴人2006年2月15日內部行文在卷可考（見原審卷第38頁），足知張金彪移民案之行銷獎金1,500元原應於95年2月15日發給上訴人。而上訴人既同意被上訴人計算平均工資之前6個月期間即94年8月至95年1月（見本院卷第244頁反面），則張金彪移民案之行銷獎金1,500元即無須加計以計算上訴人之平均薪資。
⒊又查上訴人於94年8月、9月、11月、12月及95年1月各應領
薪資為65,875元、52,400元、48,868元、37,200元及72,900元，有上訴人薪資表及資遣費計算表足稽（見本院卷第97-102頁、原審卷第9頁），至上訴人94年10月份薪資應為15,840元，業述如前，是上訴人月平均薪資應為47,785元【計算式：（65,875元＋52,400元＋15,840元＋48,868元＋37,200元＋72,900元＝293,083元）÷184日×30日＝47,785元，元以下4捨5入），而上訴人任職被上訴人期間為90年10月8日至95年3月10日，任職期間為4年6月，則上訴人應領資遣費為215,033元【計算式：47,785元×4.5＝215,033元】，被上訴人已給付上訴人資遣費215,119元，則上訴人仍請求被上訴人給付資遣費差額121,240元，委無足取。
㈣有關侵害肖像權部分：
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。而肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種，是民法第195條第1項前段規定之「不法侵害其他人格法益」應包括肖像權在內至明。又所謂情節重大，法無明文，實務上亦未有定論，本院認為判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。被害人雖非公眾人物，然如使用照片之場所不當有損被害人之名譽，或使用照片之目的非出於良善，其目的係為將被害人之照片當作負面教材使用，應認其情節亦屬重大，而得請求賠償相當之金額。
⒉上訴人主張被上訴人於其離職後，未經其同意仍於網頁上繼
續刊登上訴人照片及相關經歷，已侵害其肖像權一節。查，被上訴人於上訴人任職期間，經上訴人之同意，在被上訴人網站上刊登，職稱：資深顧問，姓名：PaulPei，經歷：曾在北美居住近十年，對於北美東西兩岸都有實際求學、生活及工作經驗，由最初學生簽證至取得居留權，而到目前加拿大境外公民，相信能提供欲往海外規劃的人士做參考等語，並刊登上訴人照片，有網站資料在卷可查。然被上訴人於上訴人離職後即95年3月11日起13個月，仍於其網頁刊登上訴人照片，已如前述，被上訴人之行為，乃屬不法侵害上訴人對其肖像是否公開之自主權利，自已侵害上訴人之肖像權（人格權）。
⒊惟按損害賠償之債，以有損害之發生為成立要件，蓋侵權行
為之責任，以彌補損害為目的，倘無損害，則行為雖違法，亦不發生損害賠償問題。又依民法第195條第1項規定，不法侵害他人人格法益須情節重大，始得請求賠償相當之金額。查被上訴人於上訴人離職後，仍於其網頁刊登上訴人照片，固屬侵害上訴人之肖像權，然上訴人未能舉證證明被上訴人侵害其肖像權究受有何損害，或造成其名譽有何受損，或受有何負面評價，致有情節重大之情，揆諸前開說明，上訴人請求被上訴人賠償侵害肖像權之精神上慰撫金13萬元，即無足取。至上訴人雖主張被上訴人法定代理人遭媒體披露有多起消費糾紛並涉及詐欺之嫌，使其於新公司任職期間飽受他人異樣眼光，並喪失許多成交案件之機會云云，惟未舉證以實其說，其空言主張，要不足採。
七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件被上訴人積欠上訴人94年10月薪資差額3,300元，及張金彪移民案之行銷獎金1,500元，已如上述，則上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬有據。
八、綜上所述，上訴人依僱傭契約、勞動基準法規定，請求被上訴人給付薪資差額、獎金、資遣費差額部分，除請求94年10月薪資3,300元，及獎金1,500元，核屬有據外，其餘請求，均屬無據。又上訴人依侵權行為規定，請求被上訴人賠償侵害其肖像權損害部分，亦屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付4,800元（3,300元＋1,500元＝4,800元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年7月29日
勞工法庭審判長法官丁蓓蓓
法官黃書苑法官魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中華民國98年7月29日
書記官曾鈺馨