裁判字號：最高法院109年台上字第818號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第818號上訴人 楊進財 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度侵上訴字第70號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第115、147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原審認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第310條第2款、第379條第14款前段規定甚明。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」乃成年人故意對兒童或少年犯罪之規定，係對被害人為兒童或少年的特殊要件之加重，並屬刑法分則之加重，復以行為人係成年人，被害人係未滿18歲之兒童或少年為其特別要件，故行為人所為是否符合此項犯罪特別要件，自應於事實內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。卷查：㈠、依卷內資料所示，本件偵查階段，均未就上訴人是否知悉被害人年齡部分加以調查。偵查期間，上訴人雖有認罪之表示，惟或係針對檢察官所詢：「你於（民國）000年0月0日清晨5時許涉嫌違反代號00000000000（指本件被害人）意願，在馬公市○○路○號00大飯店000號房內，以性器官插入被害人陰道內性侵並射精在她的體內，違反妨害性自主是否認罪？」等語（見108年度偵字第115號偵查卷〈下稱偵查卷〉第177頁），或係針對檢察官羈押聲請書所載涉犯刑法第221條妨害性自主罪名之回答（見第一審108年度聲羈字第6號卷第9、19頁）。第一審准予羈押，其開立之押票關於羈押所犯法條部分，亦與檢察官羈押聲請書所載之法條相同（同上卷第23頁）。
上訴人於第一審準備程序時雖亦有認罪之表示，惟對於被害人之年齡部分，僅供承：「…被害人當天身穿長袖連身洋裝以及化妝的打扮，外觀尚可見稚嫩，所以我判斷她應該還未成年。」等語（見第一審卷㈠第66頁），並未供承明知被害人為未滿18歲之未成年人。遑論民法規定滿20歲為成年人；未成年人未必為兒童或少年，滿18歲至未滿20歲年齡層之人亦屬之；㈡、被害人於第一審結證稱：「（問： 薛德崇 在檢察官偵訊時，他說你是在酒吧上班…？）我只是去打工，幫忙…案發當日也有前去打工。」「（問：當天你是直接從酒吧到KTV嗎？）是。」「（問：你平常在外面，大家會覺得你成年或未成年？）大家都不太知道。在酒吧打工時，客人也都沒有問我的年齡，他們可能都以為我是成年人…」「我們沒有聊到年齡。被告（指上訴人）也沒有問我。」「當天有化妝，後來從包廂結束離開到飯店都沒有換衣服或卸妝，也沒有換鞋子。」等語（見第一審卷㈠第239、240、247頁）。另觀諸00飯店0樓走廊監視器影像截圖畫面，外觀上，被害人並非瘦小之人，身高及體態與上訴人差異有限（見警詢卷第100至102頁），且被害人於第一審證述時，雖未同意當庭擷取其正面照片，惟同意以描述方式記載，而第一審審判長諭知就被害人外觀指述如下：「被害人未化妝，外觀清秀，長直頭髮及腰，看不出是否已經成年或未滿18歲（見第一審卷㈠第247頁）。而被害人手機上所留照片，其穿著及容顏化妝（見偵查卷第127頁），尚無法逕判年齡；㈢、證人薛德崇於第一審結證稱：「（問：當天是你邀被害人去KT
V的？）是。」「（問：你是否知道…被害人年紀？）我不曉得。我只與被害人認識幾天而已，在被害人工作的酒吧喝酒認識的。」「（問：當天去KTV，除了你的朋友、被害人及被告外，有無其他朋友？）有一群臺北的人。因為我想說被害人剛好要下班所以才邀請他去。」「（問：你認為被害人是多大年紀的人？）我不知道，也沒有問過他。」「（問：中間是否有聊過年齡這件事？）從來都沒有聊過。」「我根本不知道被害人的年紀。」等語（見第一審卷㈠第310、3
11、313、314頁），核與被害人於第一審證稱：薛德崇不知道伊年齡等語相符（同上卷第317頁）；㈣、前往KTV喝酒、唱歌之人，依卷內年籍資料顯示，上訴人為00年00月0日生，薛德崇為00年0月00日生（見偵查卷第115頁），同去唱歌的友人 許明洲 為00年0月00日生（見偵查卷第143頁），接到被害人電話求救的友人蔡○婷為00年0月0日生（見偵查卷第
161頁），均屬超過20歲之成年人，被害人於偵查中更明指當日與上訴人不認識，且第1次見面等語（偵查卷第91頁）。以上各情，如果屬實，上訴人於行為時如何可得而知被害人為未滿18歲之少年，進而決意對之強制性交？仍有疑義而欠明瞭。上訴人於原審辯稱其行為時不知被害人為未滿18歲之少年等語，似非無據。原判決未就上開有利上訴人之事證何以不足採為必要之論斷及說明，遽以被害人戶籍資料、監視器影像、第一審勘驗筆錄以及上訴人供承案發當日被害人外觀稚嫩，依其判斷應為未成年等語，逕謂上訴人於行為時對於被害人為未滿18歲之少年具有不確定之故意（見原判決第5頁第26行至第6頁第8行），論以加重強制性交罪名，尚嫌速斷，併有理由不備之違法。
三、以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年2月26日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月3日