臺灣高等法院100年度上訴字第2367號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2367號刑事判決

裁判日期：民國101年08月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2367號上訴人即被告 詹勳 騰選任辯護人 羅美鈴 律師上訴人即被告 葉俊男 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第812號，中華民國100年3月31日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15773、21311、23194號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 詹勳騰 、葉俊男部分，均撤銷。
詹勳騰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑(含主刑、從刑)。應執行有期徒刑拾肆年，扣案如附表編號㈡所示之毒品沒收銷燬；扣案如附表編號㈠㈢㈣㈤所示之物均沒收。
葉俊男幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
事實詹勳騰明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話1支為聯絡工具，為下列各次販賣第三級毒品之行為：
㈠於民國99年3月29日下午2時14分，以行動電話與 陳偉哲 (所涉
犯幫助 黃正齊 販賣第三級毒品部分經原審另案判刑在案)所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買愷他命，陳偉哲即以上開持用門號，與黃正齊(所涉犯販賣第二、三級毒品部分經原審另案判刑在案)所使用之門號0000000000行動電話居中聯絡交易愷他命事宜。嗣同日晚間10時22分後某時，陳偉哲與詹勳騰相約於桃園縣龜山鄉銘傳大學附近之全家便利商店前，再由陳偉哲帶同詹勳騰至黃正齊位於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○○號住處附近，由詹勳騰以新臺幣(下同)6萬元，向黃正齊販入愷他命200公克(純質淨重逾20公克)；另詹勳騰為供個人施用，同時以13萬元之代價，向黃正齊購入含第二級毒品MDMA成分之藥錠，而未經許可持有之。
㈡於99年4月8日晚間10時47分，以行動電話與 江啟瑞 (所涉幫助
販賣第三級毒品，經原審判刑確定)所持用之門號0000000000行動電話聯繫，表示欲購買愷他命之數量、價格，江啟瑞即基於幫助 陳俊宏 (所涉犯販賣第三級毒品部分，經原審另案判刑在案)販賣第三級毒品愷他命之犯意，居間聯絡交易毒品事宜，嗣於同日晚間11時35分，詹勳騰抵達陳俊宏位於桃園縣桃園市○○路49之1號5樓之2住處樓下與江啟瑞會合，江啟瑞遂帶同詹勳騰至陳俊宏之上開住處，由詹勳騰以13萬元向陳俊宏販入500公克(純質淨重逾20公克) 之愷 他命。
㈢於99年4月29日晚間11時13分，以行動電話與江啟瑞所持用之
門號0000000000行動電話聯繫毒品交易後，江啟瑞即基於幫助陳俊宏販賣第三級毒品愷他命之犯意，與詹勳騰共同至陳俊宏上開住處，於翌(30)日凌晨1時24分，經江啟瑞聯繫陳俊宏後，陳俊宏隨即返回住處，由詹勳騰以25萬元，向陳俊宏販入1公斤之愷他命(純質淨重逾20公克)。
㈣於99年5月2日下午1時3分，以行動電話與江啟瑞所持用000000
0000行動電話聯絡欲購買愷他命之數量及價格後，江啟瑞即基於幫助不詳年籍成年男子「 林文寶 」(綽號 阿寶 )販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於同日下午1時4分，以上開行動電話與葉俊男所使用之門號0000000000行動電話告知上情。葉俊男明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於幫助「林文寶」販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於確認「林文寶」有愷他命可供出售及價格後，於同日晚間9時31分，以上開電話告知江啟瑞1公斤愷他命之價格為25萬至26萬元，江啟瑞乃請葉俊男至其住處會合，並於同日晚間10時20分，以上開持用行動電話聯絡詹勳騰請其前來江啟瑞位於桃園縣八德市○○街26之1號4樓之住處會合，嗣於同日晚間11時28分後某時，一同前往桃園縣八德市○○路上之某檳榔攤，由詹勳騰以25萬元，向「林文寶」販入1公斤愷他命(純質淨重逾20公克)。
㈤於99年5月3日晚間11時25分，以行動電話與江啟瑞所持用之門
號0000000000行動電話聯繫欲購買愷他命之數量及價格後，詹勳騰於翌(4)日凌晨0時34分許到達江啟瑞之住處樓下，江啟瑞則基於幫助陳俊宏販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於同日(4日)凌晨0時38分，以上開電話與陳俊宏相約在陳俊宏位於桃園縣桃園市○○路49之1號5樓之2之住處，而後江啟瑞帶同詹勳騰至陳俊宏之住處，由詹勳騰以26萬元，向陳俊宏販入1公斤愷他命(純質淨重逾20公克)。
㈥於99年5月6日上午10時41分，以行動電話與江啟瑞所持用之門
號0000000000行動電話詢問有 無愷 他命，江啟瑞即基於幫助陳俊宏販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以上開持用電話與陳俊宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確認有愷他命後，江啟瑞於同日下午7時34分與詹勳騰聯繫時，告知可前往陳俊宏住處交易。渠等即於翌(7)日凌晨0時24分後之某時，在陳俊宏位在桃園縣桃園市○○路49之1號5樓之2之住處，由詹勳騰以25萬元，向陳俊宏販入1公斤愷他命(純質淨重逾20公克)。
㈦於99年5月10日凌晨1時24分，以行動電話與江啟瑞所持用之門
號0000000000行動電話表示欲購買1公斤愷他命，江啟瑞基於幫助陳俊宏販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以上開電話與陳俊宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，詹勳騰於同日凌晨2時37分至江啟瑞住處，嗣2人再一同至陳俊宏位在桃園縣桃園市○○路49之1號5樓之2之住處，由詹勳騰以25萬元，向陳俊宏販入1公斤愷他命(純質淨重逾20公克)。
㈧於99年5月30日凌晨0時51分，以其所持用行動電話與江啟瑞所
持用之門號0000000000行動電話聯繫約明於當日上午7時許購買2公斤愷他命後，江啟瑞明知詹勳騰大量販入愷他命係供販賣牟利之用，仍與之共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日凌晨0時52分，以上開門號與 陳冠廷 (經原審審理中)持用之門號0000000000行動電話聯繫，約定同日上午交易。
嗣於同日上午8時14分，詹勳騰抵達江啟瑞位於桃園縣八德市○○街26之1號4樓之住處，將購買毒品所需之50萬元交付予江啟瑞，江啟瑞則持以向陳冠廷販入2公斤之愷他命(純質淨重逾20公克)後轉交予詹勳騰。
㈨於99年6月5日上午6時49分，以其行動電話與江啟瑞所持用之
門號0000000000行動電話聯繫並約明於當日欲購買愷他命後，江啟瑞明知詹勳騰大量販入愷他命係供販賣牟利之用，仍與之共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日上午8時56分，以上開門號與陳冠廷持用之門號0000000000行動電話聯繫，約定同日上午11時交易。嗣於同日上午9時3分23秒，詹勳騰抵達江啟瑞住處交付23萬5,000元給江啟瑞，江啟瑞持以於同日上午11時8分後某時，與陳冠廷相約在桃園監理站附近並向陳冠廷販入1公斤之愷他命(純質淨重逾20公克)，旋返回住處轉交予詹勳騰。
㈩於99年6月11日凌晨0時51分，以其行動電話與江啟瑞所持用之
0000000000行動電話聯繫表明欲購買愷他命，並告以欲購買之數量後，江啟瑞明知詹勳騰大量販入愷他命係供販賣牟利之用，仍與之共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日凌晨0時52分，以上開門號與陳冠廷所持用之門號0000000000行動電話聯繫，告知欲購買之愷他命數量，並約定同日上午交易；同日上午9時22分，詹勳騰表明將於當日上午10時抵達江啟瑞住處，江啟瑞即於同日上午9時27分與陳冠廷約定當日上午10時進行毒品交易。嗣於當日上午10時許，詹勳騰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至江啟瑞住處附近之桃園縣八德市○○街○○號前與江啟瑞會合，江啟瑞先告 以愷 他命2公斤之價格為50萬元，詹勳騰乃於車上將50萬元交予江啟瑞。同日上午10時44分後某時。江啟瑞持該50萬元至桃園縣八德市○○路與仁愛街口等候陳冠廷，待陳冠廷駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車駛至前街口時，江啟瑞乃進入陳冠廷駕駛之自用小客車內與陳冠廷進行交易，並要求陳冠廷給予利差，陳冠廷應允之，並以2公斤47萬5,000元之價格販賣2公斤之愷他命予江啟瑞，江啟瑞販入愷他命後，旋返回桃園縣八德市○○街○○號前，在詹勳騰所駕駛前開自用小客車內，將上開2公斤愷他命(純質淨重逾20公克)交付予詹勳騰。嗣於99年6月11日上午10時50分許，江啟瑞在將向陳冠廷購得之2公斤愷他命交付詹勳騰時，當場為警在桃園縣八德市○○街○○號前查獲，並於詹勳騰所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，查獲如附表編號㈠㈢所示之愷他命、附表編號㈡所示之含第二級毒品MDMA成分之藥錠，及用以聯繫販毒所用之門號0000000000行動電話1支(含SIM卡1張)；另在江啟瑞身上扣得本次販賣毒品所得2萬5,000元及聯繫毒品交易所用之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，始悉上情。
理由
一、證據能力方面㈠證人即原審共同被告江啟瑞、上訴人即被告詹勳騰於偵查中
向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且被告江啟瑞、詹勳騰業經原審以證人身分傳訊，予上訴人即被告葉俊男及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保；另被告詹勳騰及其辯護人，於原審及本院審理中，均未聲請傳喚江啟瑞，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項，均得採為證據。
㈡本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣
桃園地方法院所核發之通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告詹勳騰、葉俊男及共犯江啟瑞使用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與黃正齊、陳俊宏、陳冠廷等談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈢內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)99年7月23日刑
鑑字第0990086880號鑑定書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)；另刑事警察局101年7月9日刑鑑字第1010081634號鑑定書則係本院委託該局鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條規定，均具有證據能力。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告詹勳騰、葉俊男對上開犯罪事實均坦承不諱，而被告詹勳騰透過葉俊男、江啟瑞分別向陳俊宏、陳冠廷、「林文寶」販入愷他命等節，並據證人即居間聯繫交易事宜之江啟瑞於檢察官偵查中結證屬實(詳99偵15733卷第114-116、147-149、卷第47-55、154-161頁)，並有被告詹勳騰、葉俊男及江啟瑞、陳偉哲、黃正齊、陳俊宏、陳冠廷等人間之通訊監察譯文在卷可稽(詳99偵15733卷第96-108、112-
114、118-122、131-133頁)。另扣案如附表編號㈠至㈢之物，經送刑事警察局鑑定，其中編號㈠㈢所示之白色結晶，均檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99％；編號㈡之藥錠，均檢出第二級毒品MDMA成分等情，有刑事警察局99年7月23日刑鑑字第0990086880號鑑定書在卷可憑(詳99偵15773卷第135-136頁)。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作，足見被告詹勳騰販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。此外，復有如附表編號㈣㈤之行動電話扣案可資佐證，足徵被告詹勳騰、葉俊男自白與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定。
三、論罪科刑及原判決撤銷之理由㈠按MDMA、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、
第3款所定之第二級毒品、第三級毒品。又行為人主觀上有營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪責，即販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂。核被告詹勳騰就事實㈠至㈩所示10次販賣愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其就事實㈠之持有MDMA犯行，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。至被告詹勳騰向黃正齊所購買之附表編號㈡㈥之藥錠，雖均含微量第三級毒品愷他命成分，惟其純質淨重未達20公克；另其中附表編號㈥之藥錠，含第三級毒品TFMPP，純質淨重約55.31公克，有上開刑事警察局鑑定書附卷可考(詳99偵15773卷第135-136頁、本院卷第148頁)，惟TFMPP係行政院於101年6月29日院臺法字第1010133408號公告修正「毒品之分級及品項」，自該公告日起始列管為第三級毒品；且被告詹勳騰堅稱其向黃正齊所購入者係搖頭丸(即MDMA)，則在經專業鑑定前，尚無積極證據認被告詹勳騰知悉所購入藥錠含有第三級毒品TFMP
P純質淨重20公克以上，故無從另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪，併予敘明。被告葉俊男就事實㈣所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪。
㈡被告詹勳騰所販入如事實㈡至㈨之毒品並未扣案，固無從查
知其純質淨重。然參酌事實㈠㈩之扣案愷他命，其純度均高達99％，已如前述，而事實㈡至㈨之被告詹勳騰所販入之愷他命，其量多達500公克至2公斤，衡情其各次販入愷他命之純質淨重應已達20公克以上無疑。被告詹勳騰、葉俊男因販賣或幫助販賣第三級毒品而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為渠等販賣或幫助販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。江啟瑞如事實㈧至㈩3次犯行，因其所為之交付毒品、收取價金，已屬販賣第三級毒品正犯所為之構成要件行為，自應評價為正犯。故被告詹勳騰與江啟瑞，就事實㈧至㈩3次犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣公訴意旨雖認被告葉俊男就事實㈣之犯行，係屬販賣第三級
毒品之正犯云云。惟查：證人江啟瑞於警詢固證稱：我打電話給葉俊男請他幫我找愷他命，他找到時打給我告知價格25至26萬元，我馬上聯絡詹勳騰叫他載我去葉俊男朋友位於桃園縣八德市○○路的檳榔攤內進行交易，詹勳騰大概是以25萬元左右向葉俊男購買，我有親眼看到詹勳騰與葉俊男完成毒品交易云云(詳99偵15773卷第4頁)；於檢察官偵查中證稱：該次通訊監察譯文是詹勳騰向葉俊男買愷他命900公克，金額大概是23或24萬元，錢是詹勳騰直接拿給葉俊男，毒品交到詹勳騰手上我有見到，詹勳騰看我們一下就走了，當次詹勳騰有看到葉俊男，我是問葉俊男有沒有愷他命，所以愷他命應該不是葉俊男自己的(詳99偵15773卷第53頁、卷第113頁)；嗣於原審審理中證稱：我向葉俊男提一下，他說會幫我問看看，後來他打電話約我去檳榔攤，見面時跟我說找不到，當時他們裡面很多人，有一個我不認識的人說他找的到，叫我在那裡等，他就拿愷他命來，當時詹勳騰人在外面，我叫他進來，詹勳騰就把錢放在桌上，在場有人將錢拿去數，我從桌上拿了愷他命交給在外面的詹勳騰，後來葉俊男告訴我那個人叫阿寶，阿寶拿毒品過來時，葉俊男剛好拿飲料進來等語(詳原審「訴」字卷第171-178頁)。詹勳騰於警詢中稱：99年5月2日我打電話給江啟瑞說要買愷他命，後來江啟瑞就打電話叫我可以過去找他了，我到他住處後，他就上我車，跟我說1公斤25萬元，我就拿25萬元給江啟瑞，之後江啟瑞就叫我開車載他去桃園縣八德市○○路的檳榔攤，江啟瑞就下車進了檳榔攤，然後就拿了1公斤的愷他命給我，我並沒有跟葉俊男碰面云云，經警提示葉俊男相片供詹勳騰指認，詹勳騰仍堅稱未曾見過葉俊男(詳99偵15773卷第80、82、88頁)；於檢察官偵查中仍證稱：毒品是江啟瑞拿給我的，我在車上等，沒有看到葉俊男云云(詳99偵15773卷第144頁)；嗣於原審審理中證稱：當天跟江啟瑞一起去檳榔攤，看到很多人在聊天，其中有一個是葉俊男，葉俊男去買了兩瓶飲料，請我跟江啟瑞喝，江啟瑞叫我在那裡等一下，之後我就把錢放在桌上，我不知道錢是何人拿走的，之後就有一個我不認識的人拿愷他命過來給江啟瑞，江啟瑞再拿給我看，我看過確定是愷他命沒錯，之後我們就再聊一會就走了，將愷他命交給江啟瑞的人不是葉俊男云云(詳原審「訴」字卷第203-207頁)。經核江啟瑞就該次毒品販賣，是否由詹勳騰與葉俊男直接交易，先後陳述齟齬，與詹勳騰所述間，亦相歧異，則江啟瑞於警詢、檢察官偵查中所為證述，是否可信，已非無疑。至詹勳騰嗣於99年5月3日凌晨3時47分許，固於電話中對江啟瑞稱：「剛剛那個 阿男 的那個有沒有，差很多喔」等語(詳99偵15773卷第105頁)，然該次交易既係透過葉俊男居間介紹，被告詹勳騰與賣家亦不認識，詹勳騰於原審證稱：在檳榔攤的人，我只記得阿男，因為他有請我喝飲料，其他人我不記得叫什麼名字，我會說阿男是因為愷他命從阿男所在的檳榔攤買的等語，尚不悖常情，無從執此遽認詹勳騰確係與葉俊男交易。再參以被告詹勳騰就所涉犯行均坦承，對其販入毒品對象及居間介紹之江啟瑞，均明確指證，其與葉俊男素不相識，衡情應無故為迴護葉俊男證詞之必要。由上堪認被告葉俊男辯稱：伊未與詹勳騰交易毒品，僅係代為向「林文寶」詢問毒品價錢等語，尚非不可採信。故被告葉俊男僅單純代詹勳騰詢問毒品價格，所為非屬販賣第三級毒品之構成要件行為，復無積極證據足認被告葉俊男就此部分，有參與販賣毒品之犯意聯絡，難認其屬販賣第三級毒品之正犯，其所為僅係幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告葉俊男係屬正犯，容有未洽。
㈤被告詹勳騰就事實㈠之犯行，同時向黃正齊購買第三級毒品
愷他命及第二級毒品MDMA，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。被告詹勳騰於偵查、審理中，均自白本件10次販賣第三級毒品之犯行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告葉俊男於檢察官偵查中未曾自白幫助販賣第三級毒品犯行，有訊問筆錄在卷可稽(詳99偵15773卷第32頁、99偵21311卷第11頁)，其嗣於本院審理時雖已自白，亦僅得作為犯後態度之量刑參考，無上開減刑寬典之適用。
㈦被告詹勳騰所犯販賣第三級毒品共10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧原審就被告詹勳騰、葉俊男部分予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
⑴檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴
者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。
本案就事實㈠部分，檢察官起訴事實記載被告詹勳騰基於販賣搖頭丸以牟利之犯意，於99年3月29日下午2時14分許至同日晚間10時12分間，經由陳偉哲居中聯繫後，由陳偉哲帶領詹勳騰至黃正齊位於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○○號住處，由詹勳騰以13萬元向黃正齊販入搖頭丸500顆，嗣於同年6月11日上午10時50分許，為警查獲，並在詹勳騰所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲向黃正齊所販入之搖頭丸等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除被告詹勳騰以營利為目的而販入MDMA之販賣行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有MDMA之行為。原審雖以不能證明被告詹勳騰有被訴之販賣MDMA犯行，而不另為無罪之諭知，然被告所持有為警查扣附表編號㈡之藥錠，經送刑事警察局鑑定結果，確含MDMA成分無訛，已如前述。則被告之持有MDMA，無論是否如公訴意旨所稱係為販賣而持有，抑或無販賣意圖而單純持有部分，既均在起訴之範圍，法院自應予以審理(最高法院99年度台上字第3762號判決意旨參照)。乃原審僅就公訴意旨所指被告涉嫌販賣MDMA部分為審判，不另為無罪之諭知，置上開業經起訴之持有事實於不論，自有已受請求事項未予判決之違法。
⑵被告葉俊男就事實㈣之犯行，係屬幫助犯，原判決認其為正犯，且與被告詹勳騰成立共同正犯，尚有違誤。
⑶被告詹勳騰各次販賣之愷他命，其純質淨重顯逾20公克，
已如前述；且單純持有純質淨重未逾20公克之第三級毒品，非屬犯罪行為。是本案被告詹勳騰販賣第三級毒品所吸收之低度行為，應係「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」，原判決未認定被告詹勳騰為販賣而持有之第三級毒品純質淨重是否逾20公克，逕認被告持有第三級毒品之低度行為應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，尚非允當。
⑷共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。原判決於被告詹勳騰所犯事實㈧至㈩部分，就共同正犯江啟瑞所有經扣案而用以聯絡販賣毒品之行動電話1支(即附表編號㈤)，未併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，於法未合。
㈨被告葉俊男上訴否認犯行(嗣已坦承)，為無理由。被告詹勳
騰上訴意旨請求從輕量刑云云。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款前段定有明文。原審據此規定，於法定範圍內定其應執行刑，亦無違法，其上訴亦無理由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告詹勳騰、葉俊男部分均予以撤銷改判。
㈩爰審酌被告詹勳騰、葉俊男無視於販賣第三級毒品愷他命，
將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其之行為實屬不該，且被告詹勳騰意圖營利販賣第三級毒品愷他命，而短短3月間前後總共販入鉅量之愷他命，犯罪情節重大，惟被告詹勳騰犯後坦承犯行，被告葉俊男於偵查及原審均飾詞否認犯行，迄本院審理中始坦承犯行，及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告詹勳騰部分定應執行之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號㈠㈢之愷他命，俱屬違禁物，均應依刑法
第38條第1項第1款規定宣告沒收之(最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照)；扣案如附表編號㈡之MDMA，係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號㈣㈤所示之物，係供被告詹勳騰及共同正
犯江啟瑞犯罪所用之物，分別為詹勳騰、江啟瑞所有，業據其等供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行項下宣告沒收。又該等物品既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題。
㈢犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同
正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物(款)外，亦有可能係內部人員自付之酬勞。例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之
主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地(最高法院100年度台上字第4910號判決參照)。本案扣案共同正犯江啟瑞因販賣如事實㈩所示愷他命所得之財物2萬5,000元，係其參與犯罪之個人所得，自無須與被告詹勳騰連帶沒收。
㈣幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或
消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知(最高法院100年度台上字第2701號判決參照)。本案被告葉俊男就事實㈣部分，為幫助犯，就被告詹勳騰所有供犯罪所用之物，無庸併為沒收之諭知。
㈤其餘扣案物，或與本案犯罪無直接關係，或非屬被告等所有，均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告詹勳騰基於販賣搖頭丸以牟利之犯意
，於99年3月29日下午2時14分許至同日晚間10時12分許間，經由基於幫助黃正齊販賣搖頭丸之犯意之陳偉哲，由陳偉哲以其使用之0000000000門號，與詹勳騰所使用之0000000000門號及黃正齊所使用之0000000000門號居中聯絡交易事宜，而後於同日晚間10時12分許，陳偉哲與詹勳騰相約於桃園縣龜山鄉銘傳大學附近之「全家便利商店」前，再由陳偉哲帶領詹勳騰至黃正齊位於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○○號住處，由詹勳騰向黃正齊販入搖頭丸500顆共計13萬元。因認被告詹勳騰涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。
㈢檢察官認被告詹勳騰涉有前揭販賣第二級毒品犯行，無非以
扣案之第二級毒品搖頭丸、被告詹勳騰之驗尿報告等為據。訊據被告詹勳騰堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊向黃正齊購入搖頭丸後，本來是要供自身吸食，但是因為品質不佳，準備要退還給黃正齊，但是一直遇不到黃正齊，所以一直放在車上等語。經查：
⑴被告詹勳騰於99年6月11日在桃園縣八德市○○街○○號前
為警查獲之藍色圓形藥錠、藍色破碎藥錠、黃色圓形藥錠，經送鑑定結果，均含有第二級毒品MDMA成分(淨重13.48公克、鑑驗共使用0.84公克、驗餘淨重12.64公克)，其餘遭一併查獲之紅色(或淡橘色)圓形藥錠，則僅含微量第三級毒品愷他命成分，並未檢出第二級毒品MDMA成分，有刑事警察局99年7月23日刑鑑字第0990086880號鑑定書在卷可按(詳99偵15773卷第135-136頁)，是被告詹勳騰於前揭時、地，以13萬元向黃正齊購入者，其中部分藥錠確含第二級毒品MDMA成分無誤。
⑵被告詹勳騰於為警查獲當日，經警採集其尿液送驗之結果
，雖呈第二級毒品MDMA之陰性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2010年6月23日濫用藥物檢驗報告附卷可憑(詳99偵15773卷第198、200頁)，然此僅能證明被告詹勳騰於查獲前數日並無施用MDMA之行為，不足以推論被告詹勳騰並無施用MDMA之惡習，況據被告詹勳騰供稱：當日被查獲之搖頭丸500顆是99年3月29日以13萬元向黃正齊購入，然經送驗結果含第二級毒品MDMA之毒品數量非多，驗餘淨重僅有12.64公克，且其中紅色(或淡橘色)圓形藥錠無MDMA成分，已如前述，是被告詹勳騰辯稱上開搖頭丸購入後，因品質不佳所以放在車上，後來就沒有用了等語，適與前揭尿液檢驗結果相符，尚非全無可採。
⑶而本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告詹勳騰持有
上開第二級毒品(藍色圓形藥錠、藍色破碎藥錠、黃色圓形藥錠部分，即附表編號㈡部分)，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本案除查獲被告詹勳騰持有第二級毒品外，並無任何磅秤、帳冊等意圖販賣所需之證據一併查扣而為佐證，亦無被告詹勳騰尋找買主之監聽錄音或證人之指認，以證明被告詹勳確基於販賣之意圖而販入，實難徒以被告詹勳騰自承以13萬元購入500顆搖頭丸，即率爾推認被告詹勳騰有販賣之意圖。況被告詹勳騰於查獲當時扣案之第二級毒品搖頭丸數量非鉅，如被告詹勳騰有販賣意圖，依該毒品數量應早已售罄，被告詹勳騰自99年3月29日購入後一直將上開毒品置於車上，則被告詹勳騰於向黃正齊購入當時，是否有基於意圖販賣第二級毒品而販入之故意，尤非無疑。再參以被告詹勳騰已就10次意圖販賣而販入第三級毒品等犯行坦承不諱，苟如其購入第二級毒品意在販賣，應無飾詞否認之必要。且檢察官復未就被告詹勳騰之販賣第二級毒品之主觀犯意提出具體之證據，並就扣案之第二級毒品與被告意圖販賣間，具有何關連性，指出其證明方法，故本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度。
⑷此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告詹勳騰涉犯
販賣第二級毒品罪。揆諸上揭說明，本應就此部分為無罪之諭知，惟因與前開論罪之持有第二級毒品罪間，有高低度之吸收關係，屬實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第
17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國101年8月1日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年8月1日附錄本案論罪科刑法條如下：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────┤│㈠│如事實㈠│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││││年柒月。扣案如附表編號㈡所示之毒││││品沒收銷燬；扣案如附表編號㈠㈣所││││示之物均沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈡│如事實㈡│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││││年捌月。扣案如附表編號㈣所示之物││││沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈢│如事實㈢│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年。扣案如附表編號㈣所示之物沒收││││。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈣│如事實㈣│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年。扣案如附表編號㈣所示之物沒收││││。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈤│如事實㈤│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年。扣案如附表編號㈣所示之物沒收││││。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈥│如事實㈥│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年。扣案如附表編號㈣所示之物沒收││││。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈦│如事實㈦│詹勳騰販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年。扣案如附表編號㈣所示之物沒收││││。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈧│如事實㈧│詹勳騰共同販賣第三級毒品，處有期徒││││刑叁年肆月。扣案如附表編號㈣㈤所││││示之物均沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈨│如事實㈨│詹勳騰共同販賣第三級毒品，處有期徒││││刑叁年。扣案如附表編號㈣㈤所示之││││物均沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│㈩│如事實㈩│詹勳騰共同販賣第三級毒品，處有期徒││││刑叁年肆月。扣案如附表編號㈢㈣㈤││││所示之物均沒收。│└──┴──────┴─────────────────┘附表：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│扣案物及數量│備註│├──┼────────────┼───────────┤│㈠│愷他命52包(驗前合計毛重│詹勳騰於事實㈠時、地所│││約200公克)│販入，於99年6月10日經│││(經鑑定後，與編號㈢之愷│警於詹勳騰所駕自小客車│││他命合計毛重2,203.26公克│上查扣。│││，鑑驗共使用1.14公克，推││││估驗前純質淨重2,156.6公││││克。)││├──┼────────────┼───────────┤│㈡│⑴含MDMA成分之藍色圓形藥│詹勳騰於事實㈠時、地所│││錠(驗餘淨重11.15公克，│購入，於99年6月10日經│││驗前純質淨重約4.45公克│警於詹勳騰所駕自小客車│││)。│上查扣。│││⑵含MDMA成分之藍色破碎藥││││錠(驗餘淨重1.47公克)。││││⑶含MDMA成分之黃色圓形藥││││錠(驗餘淨重0.02公克)││├──┼────────────┼───────────┤│㈢│愷他命2大包(驗前合計毛重│詹勳騰於事實㈩時、地所│││約2,007公克)│販入，於99年6月10日經│││(經鑑定後，與編號㈠之愷│警於詹勳騰所駕自小客車│││他命合計毛重2,203.26公克│上查扣。│││，鑑驗共使用1.14公克，推││││估驗前純質淨重2,156.6公││││克。)││├──┼────────────┼───────────┤│㈣│搭配門號0000000000號使用│被告詹勳騰所有，供其聯│││之行動電話1支(含SIM卡1張│絡販賣第三級毒品之用。│││)││├──┼────────────┼───────────┤│㈤│搭配門號0000000000號使用│共同正犯江啟瑞所有，供│││之行動電話1支(含SIM卡1張│其聯絡販賣第三級毒品之│││)│用。│├──┼────────────┼───────────┤│㈥│含第三級毒品TFMPP、愷他│詹勳騰於事實㈠時、地所│││命成分之淡橘色圓形藥錠(│販入，於99年6月10日經│││驗餘淨重138.00公克)│警於詹勳騰所駕自小客車││││上查扣。與本案認定之犯││││罪事實無關。│└──┴────────────┴───────────┘