裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第100號民事判決
裁判日期：民國99年05月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決99年度訴字第100號原告力興資產管股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○
甲○○庚○○被告己○○
丙○○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國99年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十八年度司執字第五四五六號拍賣抵押物強制執行事件於民國九十八年十一月九日所製作之分配表上，所載次序７被告己○○之債權額新台幣肆拾萬元之違約金計算，其中「日息0.1500%、金額403,200元」部分，應更正為：超過「自民國九十六年十二月七日起至九十八年十月八日止，逾期在六個月以內部分，按年息百分之○˙六，逾期超過六個月部分，按年息百分之一˙
二計算違約金」部分，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸仟柒佰貳拾元由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按「債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分
配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。」；「其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」；「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債應受分配之金額應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情述，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條第1項、第40條之1第2項後段、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查：
⒈本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件，拍
賣訴外人即債務人丙○○○（嗣經原告追加為被告，後詳）所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（重測前：過溪子段725-28地號）土地暨其上同段780（重測前：過溪子段173建號）、161建號（門牌號碼同為：雲林縣○○鎮○○路○○號）建物，於民國（下同）98年10月7日經被告己○○分別以新台幣（下同）967,000元、222,000元及151,000元，共計1,340,000元拍定。
⒉本院執行處於98年11月9日製作分配表，定期於同年、月
30日實行分配（原告之書狀與聲明誤載為98年11月30日製作分配表），原告於同年、月12日收受分配通知，雖於分配期日前之同年、月27日遞狀對上開分配表聲明異議，該聲明異議狀並於翌日（即28日）即送達本院，然為本院民事執行處司法事務官所不查，依該聲明異議狀上之收文戳日期98年11月30日，認原告未於分配期日一日前聲明異議，而於同年12月9日以98年度司執字第5456號民事裁定駁回異議，嗣原告向本院民事庭聲明異議，始於99年1月9日經本院以98年度事聲字第30號民事裁定將原裁定廢棄在案。
⒊而本院執行處未依聲明異議更正分配表，異議未終結，並
轉知債權人即被告己○○表示意見，被告己○○未表同意，本院執行處遂於99年1月17日通知原告於文到10日內提起訴訟，原告乃於同年、月25日對被告己○○提起本件訴訟，並向本院執行處為起訴之證明。
⒋上開各情，有前揭案號民事裁定附卷可查，並經本院調取
前開案號執行卷宗，核閱無訛，揆諸前揭說明，原告提起本件分配表異議之訴，訴之聲明請求：「本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件於98年11月9日所製作之分配表，次序4被告己○○代扣執行費12,475元、次序7被告己○○應分配債權668,013元（嗣經原告更正為606,696元）均應予剔除，不得列入分配。」，已遵守法定之程式。
㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該
訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。而第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，自必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人（最高法院77年台上字第1418號、93年台上字第117號裁判意旨參照）。查本件原告係請求確認被告己○○對追加被告丙○○○所有系爭不動產所設定之抵押權所擔保債權總額為新台幣（下同）400,000元之抵押債權（下稱系爭借款）不存在，乃第三人請求確認他人間之法律關係不存在，故原告依前規定，追加原非當事人之丙○○○為追加被告，自屬合法，附此敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告己○○雖以其對被告丙○○○有債權總額400,000元
、存續期間自88年10月4日至89年1月4日、清償日期為89年1月4日、【利息為年息6％計息、遲延利息為每百元日息逾期未清償自逾期之日起依照1.5角加計、違約金為每百元日息逾期未清償自逾期之日起依照1.5角加計】之系爭借款，而於被告丙○○○所有上○○○鎮○○段○○○○號（重測前：過溪子段725-28地號）土地暨其上同段780（重測前：過溪子段173建號）建號建物設定第2順位抵押權。㈡嗣被告己○○向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院民事執行處以
98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件受理，並由被告己○○拍定得標後，被告己○○遂以系爭借款之原本及違約金請求分配受償。
㈢因被告就系爭借款之存在應負舉證責任，然被告除未能提出
借款證明文件，且無法證明已交付任何借款及明細資料，是系爭借款顯係出於通謀虛偽之意思表示而不存在，則上開抵押權基於從屬性亦不成立，是被告己○○自不得以系爭借款之原本、違約金於上開執行程序分配受償，而應將其於鈞院所製作之分配表中受分配之執行費及債權額均予剔除，爰依民法第87條第1項前段提起先位訴訟。
㈣縱認原告上開主張不成立，查被告間約定抵押權存續期間為
自88年10月4日至89年1月4日，清償日期為89年1月4日，是被告丙○○○依約於89年1月4日清償已屬違約，而被告己○○於上開執行事件分配程序中所陳報之債權為本金400,000元全未受償，違約金自96年12月7日起算至分配日至98年10月8日止，可知，被告丙○○○於96年12月7日前所積欠之利息、遲延利息及違約金部分均應已清償；而被告間設定抵押權之利息為年息6％、遲延利息日息0.15％（換算後為年息54.75％）及違約金日息0.15％（換算後為年息54.75％），依此為計算標準，被告丙○○○違約後每月應償還之金額應為38,500元【計算式：400,000×（6％＋54.75％＋54.75％）÷12＝38,500】，因被告間並無還款「先抵充違約金」之約定，是依民法第323條之規定，以被告丙○○○所償還之金額依法定順序充抵（即先抵充費用，次充利息，次充原本），被告己○○對丙○○○之債權於90年9月5日即已全數充抵完畢，再無上揭分配表中所示債權之存在，是被告己○○於分配表所陳報之債權自應予以撤銷，將分配金額全數剔除；【又退步言，若認原告此部分之主張亦無理由，因系爭借款一經違約，被告丙○○○即應負擔年利高達115.5％之利息，違約金亦高達年息54.75％，遠超民法規定所得請求20％之年利率而屬過高，是被告丙○○○既怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條之規定，代位被告丙○○○請求酌減，並提起備位訴訟。】㈤聲明：
⒈先位部分：
⑴確認被告己○○就訴外人丙○○○所有前揭不動產之抵押權所擔保40萬元之債權不存在。
⑵本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件於
98年11月9日所製作之分配表，次序4被告己○○代扣執行費12,475元、次序7被告己○○之債權原本400,00
0元、分配債權606,696均應予剔除，不得列入分配。⒉備位部分：
⑴本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件於
98年11月9日所製作之分配表，次序4被告己○○代扣執行費12,475元、次序7被告己○○之債權原本400,00
0元、分配金額606,696均應予剔除，不得列入分配。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：㈠被告丙○○○因中風，言語不清楚，未提出準備書狀作何聲
明或陳述，惟於言詞辯論期日由訴外人丁○○、 黃春茹 即被告丙○○○之女兒陪同前來，經本院當庭告以訟爭意旨，經伊點頭回應。
㈡被告己○○則以：被告丙○○○確實有在代書處向其借款
400,000元，利息依每100,000元每月2,400元計算，而被告丙○○○自借款日起每月均有繳納9,600元，至96年止，有時候沒有繳，也會補足等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
四、兩造爭點：本件依執行程序之卷證，已可認兩造主要爭點應在於違約金之約定，惟原告堅持全面性否認度被告2人間之債權，被告己○○亦不退讓，因此本件之爭點為：
㈠被告2人間，有無系爭債權債務關係？㈡本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件於98
年11月9日所製作之分配表，被告己○○之執行費、債權原本400,000元、違約金、分配債權606,696應否予以剔除？
五、得心證之理由：㈠先位之訴：
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依上開規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其為本院執行處98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件之第3順位抵押權人，因被告間並無系爭借款之法律關係，是被告丙○○○在前揭不動產為被告己○○設定之第2順位抵押權自亦不成立云云，既為被告己○○所否認，而被告間是否有系爭借款之法律關係，又關係到原告於上開執行程序所能取償之額度，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭規定及判例意旨，則原告提起本件訴訟，訴之聲明第1項請求確認債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
⒉次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。」民法第87條第1項前段固定有明文，惟「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，有最高法院48年台上字第29號判例意旨可供參照。經查：
⑴本件被告己○○對被告丙○○○有400,000元（本金）
債權，並設定抵押權擔保等情，有前揭土地、建物登記第二類謄本、本院97年度司拍字第340號民事裁定暨確定證明書，及被告丙○○○88年10月6日所簽發、票面金額為400,000元之本票1紙、土地建築改良物抵押權設定契約書、88年10月6日借款人丙○○○所簽【借據】（黏附於上開設定契約書約定事項之末）等件，附於執行卷附98年度司執字第5456號卷內（及證件存置袋內）可稽，復有雲林縣虎尾地政事務所函及附件可供比對佐證，並經證人丁○○、黃春茹到庭證述綦詳。
⑵系爭不動產價值不高，被告丙○○○主要係為女兒提供
擔保，又縱認被告丙○○○親自出面向被告己○○或他人借得錢後，旋將金錢交付予女兒使用，然不能因此而否認被告丙○○○無需負債務人之清償義務，並執以否認被告2人間之金錢借貸關係。況依執行卷之卷證，被告丙○○○除原告及被告己○○、第一順位抵押權人（合作金庫）外，並無其他債權人聲明參與分配，益徵被告2人間之債權、抵押權設定並無詐害其他債權人之動機。
⑶原告係於93年4月16日接受其前手「中興商業銀行股份
有限公司」讓與債權及抵押權，而原告所受讓之抵押權之所擔保之債權存續期間係90年8月24日至120年8月24日，然被告己○○系爭抵押權係於88年10月7日送件，抵押權所擔保之債權存續期間為88年10月4日至89年
1月4日（借據簽簽署日為88年10月6日），已見被告
2人間系爭債權及抵押權之設定，均在原告所受讓之債權、抵押權發生之前，且被告2人之權利義務均明載於土地登記簿謄本，參以銀行放款等交易習慣，佐以上開卷證，自難逕以系爭不動產經過約9年，於第2順位抵押權人（被告己○○）聲請拍賣後，第三順位抵押權人（原告）無法受償，率予認被告2人有詐害原告等人之情事，若然，無異推認其有先見之明以預為詐害原告。
⑷又證人丁○○、黃春茹雖與被告丙○○○為母女，為一
親等內之血親，關係不可謂不親密，然本院審酌渠等與同案被告己○○並無親屬關係，且證人丁○○、黃春茹於99年5月10日到庭作證時，經本院隔離訊問結果，2人皆主張借款當時母女3人均在場，復對於系爭借貸之給付方式（以現金），及是否簽立文件（黃春茹陳稱：
「代書有叫我媽媽要簽，但是我忘了簽什麼。」；而丁○○則明確表示有簽借據。）等情，所為證述核屬相符，有上開期日言詞辯論筆錄附卷（見本院卷第76－78頁）可查，並與執行卷內之證據相符，應可採信。
⑸反之，原告雖一再以被告就系爭借款存在之事實，需負
舉證之責等語資為主張，然其本身對被告間系爭借款係出於渠等通謀虛偽所為乙節，迄未提出何具體事證以實其說，揆諸上揭規定及說明，原告空言被告間上揭借貸行為無效云云，顯與上開證據所建構之事實相間，自無可取，進而原告復以系爭借款不存在為由，請求剔除上開分配表中，被告己○○所得受分配之全部金額等部分，應屬無據。
㈡備位之訴：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。」民法第250條第1項固定有明文。惟「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」；「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」亦為同法第250條第2項、第252條所分別明定。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，則有最高法院79年台上字第1915號判例意旨可資參照。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」有民法第242條之明文規定，而債務人之財產為所有債權之共同擔保，是如債務人積極財產之減少或消極財產之增加，而致無法清償所有債權時，自屬有害於其他債權人債權之清償，而債務人又怠行使可減少消極財產之行為，債權人自得代位債務人行使之。又上開規定原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（同條文但書參照），亦有最高法院43年台上字第243號判例意旨足供參考。故約定之違約金苟有過高情事，法院雖即得依上規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。然此項核減，法院既得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照），是如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。末按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」；「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第205條、第206條分別定有明文。
⒉查本件被告己○○與丙○○○間系爭借款約定之債權總額
為400,000元、存續期間係自88年10月4日至89年1月4日、清償日期為89年1月4日、利息為年息6％計息、遲延利息為每百元日息逾期未清償自逾期之日起依照1.5角加計、違約金為每百元日息逾期未清償自逾期之日起依照
1.5角加計等情，為兩造所不爭執，並有上揭土地、建物登記第二類謄本之抵押權設定登記資料可按，已堪認定。以此換算，系爭借款之違約金週年利率高達54.75％（計算式：1.5角÷10角/元÷100元/日×365日/年＝
0.5475/年），參酌被告己○○就系爭借款復約定有週年利率6％之利息，及同違約金利率即週年利率54.75％之遲延利息，則系爭借款所約定之違約金顯然過高，致影響原告第三順位抵押權之清償，自屬有害於其他債權人，而債務人即被告丙○○○又怠於請求，依前規定及說明，原告代位債務人丙○○○請求酌減違約金，自應准許。茲斟酌：
⑴被告己○○、丙○○○就系爭借款既未約定違約金所償
付之損害為何，則依上開法條，該違約金應視為「被告未於約定時期攤還本金利息所生損害之賠償總額」。⑵而系爭借款之利息計算方式，實係依每100,000元每月
2,400元計付，且被告丙○○○自借款日起即每月繳納9,600元，至96年止，其中有慢幾期，但均有繳清等情，業據證人丁○○、黃春茹於99年5月10日言詞辯論期日到庭證述甚詳，且為被告己○○所不爭執，有上開期日筆錄附卷（詳本院卷第17頁）可參，足堪採信；又本此計算，被告因系爭借款所受領之利息，年利率為28.8％（計算式：2,400元/月÷100,000元×12月/年＝
0.288/年）之事實，亦堪認定，顯已逾上揭法定利率即週年利率20％。
⑶又被告己○○於本院98年度司執字第5456號強制執行事
件中，所陳報之債權額為執行費用12,475元、本金400,
000元及自96年12月7日起至98年10月7日止，按每百元日息1.5角計算之違約金乙節，則有上開執行卷附被告己○○98年10月13日之債權陳報狀可稽。
⑷從而，核一般銀行業者借貸契約利息之約定，關於違約
金部分，多係按借款總餘額自應償付日起，逾期在六個月以內部分，按約定利率10％，逾期超過六個月部分，按約定利率20％加付違約金；且衡諸被告己○○自借款日即88年10月4日起，至其陳報被告丙○○○違約時即96年12月6日止，既已收取被告丙○○○按週年利率
28.8％計算之高額利息共8年多，可認被告己○○因被告丙○○○違約，除有利息損失外，實難認有其他損害，且其先前復已收取極高額之利息，可認其違約金之約定內容，顯有不當。
⑸又被告己○○既具狀陳報於上開執行程序受償後不足之
部分，願放棄其餘利息不予請求，有其99年4月19日之陳報狀在卷（詳本院卷第35頁）可按，職故，本院認系爭借款之違約金，應依法予以酌減。
⑹本件綜合被告兩人金錢往來之歷程與被告丙○○○已支
付鉅額之利息等一切情狀，認應從低定其違約金之額度，復經參酌現行銀行業實務關於違約金計算之交易慣例，爰將被告2人間之違約金約定，關於【違約金利率部分】依法酌減為借款總餘額40萬元，「自應償付日起，逾期在6個月以內部分，按約定利率（即年息6％）10％即0.6％，逾期超過6個月部分，按約定利率20％即
1.2％計算違約金」方為合理。⑺本件原告提起債務人異議之訴，主張逾上開範圍之違約金請求不得執行，應於分配表中剔除，即屬有據。
⒊至原告雖另以被告己○○受有前揭之高額利息，依照法定
抵充順序之結果，是系爭借款之本金部分應已受償完畢，不得再受分配云云，然系爭契約於約定當時，既已約定利息之計算方式每月9,600元，而被告丙○○○復按期僅給付上開金額已如前述，應認被告丙○○○僅有清償利息之意思；況且，被告2人間之利息約定縱有超過法律規定上限，惟逾此上限部分，僅債權人無請求權，若債務人已經支付，仍不得請求返還，亦不容允許其他債權人於數年後，將債務人原清償利息之意思表示，主張改變為清償本金之意思表示；職是，原告遽以法定抵充順序為由，主張丙○○○已將本金清償完畢等語，尚嫌無據，自無可取。
⒋被告己○○既為被告丙○○○之債權人，則關於預付之執
行費用，即本院98年11月9日所製作之分配表，次序4執行費12,475元，被告己○○自有優先受償之權；原告遽以被告2人間債權不存在，資為否定被告執行費之受償權等語，亦屬無據。
六、綜上所述，㈠本件原告就被告2人間之系爭借款係通謀虛偽所出而屬無效乙情，既未能舉證以明，揆諸上開規定及判例意旨，原告以先位訴訟請求確認系爭借款不存在，及請求本院98年度司執字第5456號拍賣抵押物強制執行事件於98年11月9日所製作之分配表，次序4被告己○○代扣執行費12,475元、次序7被告己○○之債權原本400,000元、分配債權606,696均應予剔除云云，自屬無據，應不予准許；㈡至原告另以備位訴訟代位被告丙○○○主張系爭借款之利息過高，是本金已因抵充而受清償，亦屬無據，不應准許；㈢惟被告己○○於上揭分配表中關於違約金應受分配之部分，核原告之意係認應全部剔除，而於原告聲明範圍內，經揆諸前揭規定及說明，本院認被告己○○所請求之違約金金額（即違約金之利率）確有過高，對被告丙○○○有失公平，應予酌減，是原告此部分之請求，洵屬正當，應予准許，爰宣示如
主文第1項所示；由於分配表其他金額並無變動，此等涉及整個分配表內容，自宜由執行處於上開分配表中，將超過主文第1項所示之違約金部分，予以剔除，並重新計算被告己○○「可分得之違約金」及分配比率、分配金額等；㈣至原告逾上開違約金外之其他部分請求，核為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年5月24日
民事第一庭法官黃玉清以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月24日
書記官王振州