裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1779號刑事判決
裁判日期：民國109年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1779號上訴人即被告 周代璿 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
108年度訴字第2797號中華民國109年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22087、28302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周代璿明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年7月25日晚上7時11分許前之某時許，在不詳地點，使用如附表二編號2號所示之行動電話，透過通訊軟體微信以暱稱「 魯夫 」向不特定人發送販賣愷他命之訊息，並經與如附表一「購毒者」欄所示之 陳國慶 、 涂威全 、 梁巧燕 、 賴柏誠 等人聯繫愷他命交易事宜後，駕駛如附表二編號7號所示之自用小客車（登記車主非周代璿，下稱本案小客車），分別於如附表一「交易時間」欄所示之時間，在如附表一「交易地點」欄所示之地點，以如附表一「交易內容」欄所示之金額及愷他命數量，販賣愷他命給上開購毒者以營利共5次。嗣因員警對周代璿執行跟監蒐證，於108年8月1日下午，察覺周代璿與賴柏誠進行如附表一編號5號所示之愷他命交易，乃於該交易完成後向前盤查賴柏誠，復於同日下午5時40分許，持以周代璿為受搜索人之原審法院搜索票，在臺中市○○區○○路○○○巷○號3樓及本案小客車內執行搜索，分別扣得如附表二所示之販賣剩餘愷他命、本案犯罪所用之物、本案犯罪所得及其他物品，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告周代璿（下稱被告）於警
詢、偵訊、原審羈押訊問、準備程序、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵22087卷第29至45、255至261、302頁、原審聲羈卷第16、17頁、原審訴卷第51、81至86頁、本院卷第75頁），核與證人陳國慶、涂威全、梁巧燕、賴柏誠於警詢、偵訊具結之證述相符（見偵22087卷第55至57、71至75、87至89、95至99、231至239、244至251頁），且有原審法院搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄（扣押物品目錄表）、衛生福利部草屯療養院108年8月19日草療鑑字第1080800167號及同年月22日草療鑑字第1080800232號之鑑驗書、員警跟監蒐證錄影畫面翻拍照片、搜索現場及扣案物品照片、被告及證人賴柏誠之行動電話畫面翻拍照片、道路監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵22087卷第101至201、251至261頁），並有如附表二所示之物品扣案可資佐證，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：我以新臺幣（下同）6萬元購入包含本案售出部分在內之愷他命，並分裝販賣，我如果成功賣出全部購入之愷他命，約可獲利1萬5,000元等語（見偵22087卷第45頁），於偵訊時供稱：我賣出2公克愷他命約可賺900元至1,000元等語（見偵22087卷第257頁），是被告既自承其因本案販賣毒品犯行而獲有利潤，縱本案並未確切查得被告販賣毒品所賺取之具體價差或量差，仍足認被告係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告所為之5次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於本案行為前，①因詐欺案件，經臺灣高等法院以105
年度上易字第1508號判處有期徒刑4月確定，②因詐欺等案件，經原審法院以105年度審易字第2517號分別判處有期徒刑4月（共2罪）、3月，應執行有期徒刑7月確定，嗣上開①、②案件，經原審法院以105年度聲字第5427號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱前案），送執行後，於106年
2月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係易科罰金執行完畢、本案均係在前案執行完畢5年以內之中期所為、以及前案與本案罪質雖不相同，但均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，認本案均無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑，亦無過苛，爰皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣刑罰之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參照）。經查，被告固曾於偵查中供稱其本案所販賣毒品的來源是綽號「 俊迪 」之人（偵22087卷第31、45、258、259、302頁），然臺灣臺中地方檢察署檢察官並未因上開被告供出本案毒品來源之相關訊息而查獲本案毒品來源乙節，業經該署檢察官於本案起訴書中記載明確，是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣毒品犯行，於警詢、偵訊、原審羈押訊問、準備程序、原審及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自均應依上開規定減輕其刑，並與前揭累犯加重規定，依法先加重後減輕之。
⒊按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第
57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，被告上訴意旨雖主張其本案販賣毒品之行為，手段平和、情節輕微，且被告獲利甚微，僅為遭上游所利用之邊緣角色，與坊間販毒之大、中盤商等毒梟或製毒者嚴重毒害廣大國人身心情形有別，其惡性非重大，且深知反省、悔悟，始終坦承犯行，犯後態度良好，係因家境困難而犯罪等情，請求均依刑法第59條酌量減輕其刑。然被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣愷他命給證人陳國慶、涂威全、梁巧燕、賴柏誠等人，助長毒品之流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，而販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定減輕後，其最低度刑已減為有期徒刑3年6月，是本院綜合各情，認本案被告各次販賣第三級毒品犯行，均無足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣愷他命予證人陳國慶、涂威全、梁巧燕、賴柏誠等人，藉以獲取利潤，所為實屬不該。惟考量被告經查獲後始終坦承犯行之犯後態度，以及自陳高中肄業之智識程度、未婚、現從事粗工、現與外婆及舅舅同住並由其扶養、舅舅為身心障礙者、家庭經濟勉持之生活狀況（見原審訴卷第86、87頁）等一切情狀，各量處如附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑
4年5月，及說明上開有期徒刑之宣告及執行，已符合罪刑相當原則，並具矯治被告、預防被告再犯等刑法制裁功能，故無併科罰金刑之必要，暨敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑及不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，乃就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號2、6所示之行動電話1支（含SIM卡1張）及電子磅秤1台，均係被告用以從事本案販賣毒品行為之物，業據被告 陳明 在卷（原審訴卷第79、80頁），自皆應依前揭規定宣告沒收之。至扣案如附表二編號3、4、7所示之物，或無證據可認係被告用以犯本案之物，或應由行政機關沒入銷燬，或非屬被告所有之交通工具，均無依法宣告沒收之餘地，附此敘明。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。復按經多次販賣毒品後，若持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，僅能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬或沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬或沒收（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。據此，扣案如附表二編號5所示之愷他命11包，既係被告實施本案
5次販賣愷他命犯行後，所持有之剩餘愷他命，揆諸前揭說明，自僅應於如附表一編號5所示之本案最後一次販賣第三級毒品罪下宣告沒收之。另上開愷他命之包裝袋共11只，與內含之愷他命分離時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，足認該等包裝袋與愷他命具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因本案販賣毒品犯行，分別獲有如附表一「交易內容」欄所示金額之犯罪所得（共23,000元），業均扣案如附表二編號1所示，而該等犯罪所得既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，依據上開最高法院判決之意旨，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收。另扣案如附表二編號1所示之現金中不屬前揭本案犯罪所得之22,340元（45,340－23,000＝22,340），自無宣告沒收之餘地，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國109年10月20日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國109年10月20日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬───┬─────┬─────────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│交易內容│論罪科刑、沒收│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│1│108年7月25日│臺中市00區0│陳國慶│3,000元、│周代璿販賣第三級毒品，累犯│││晚上7時11分│0路與00路交││愷他命約2│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││許│岔路口附近││公克│之現金新臺幣參仟元以及如附│││││││表二編號2、6號所示之物，均│││││││沒收之。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│2│108年7月27日│臺中市00區0│涂威全│3,000元│周代璿販賣第三級毒品，累犯│││晚上9時12分│00街與00路│梁巧燕│愷他命約2│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││許│交岔路口附近││公克│之現金新臺幣參仟元以及如附│││││││表二編號2、6號所示之物，均│││││││沒收之。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│3│108年7月29日│臺中市00區0│陳國慶│3,000元│周代璿販賣第三級毒品，累犯│││晚上8時30分│0路與00路交││愷他命約2│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││許│岔路口附近││公克│之現金新臺幣參仟元以及如附│││││││表二編號2、6號所示之物，均│││││││沒收之。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│4│108年7月29日│同上│涂威全│3,000元│周代璿販賣第三級毒品，累犯│││晚上8時32分││梁巧燕│愷他命約2│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││許│││公克│之現金新臺幣參仟元以及如附│││││││表二編號2、6號所示之物，均│││││││沒收之。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│5│108年8月1日│臺中市00區0│賴柏誠│11,000元│周代璿販賣第三級毒品，累犯│││下午3時59分│ 清路 與000街││愷他命約8│，處有期徒刑參年拾月。扣案│││許│交岔路口附近││公克│之現金新臺幣壹萬壹仟元以及│││││││如附表二編號2、5、6號所示│││││││之物，均沒收之。│└──┴──────┴───────┴───┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│現金│45,340元│僅沒收23,000元│├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│Apple廠牌行動電話│1支│全部沒收│││型號：iPhone6s│││││（含SIM卡1張）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│3│Apple廠牌行動電話│1支│不予沒收│││型號：iPhone8│││││（含SIM卡1張）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│4│毒品咖啡包│22包│不予沒收│├──┼─────────┼─────┼────────┤│5│愷他命（含包裝袋）│11包(11只)│全部沒收│├──┼─────────┼─────┼────────┤│6│電子磅秤│1台│沒收│├──┼─────────┼─────┼────────┤│7│自用小客車│1輛│不予沒收│││車牌號碼：000-0000│││└──┴─────────┴─────┴────────┘