裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國110年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第320號上訴人即被告 黃世文 選任辯護人 彭瑞明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第552號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第7951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號3及其定應執行刑部分撤銷。
黃世文犯附表編號3所示之罪，處如附表編號3所示「本院判決宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分（附表編號1、2）所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
事實
一、黃世文前於民國105年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院於105年11月22日以105年度交簡字第2518號判決處有期徒刑2月確定，於106年4月7日易科罰金執行完畢。明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及愷他命（Ketamine）均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於108年2月間以新臺幣（下同）1萬元之價格向真實姓名年籍均不詳之網友販入第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包及愷他命等毒品，並以其所持用搭配門號0000000000號行動電話，利用網際網路下載即時通訊軟體WeChat（下稱微信）並申請暱稱「義美健康食品」帳號，加入「廣播助手」群組中，發送以暗語示意販賣第三級毒品之訊息「全天候24都會在歡迎來電詢問訂購蛋捲禮盒1盒1600需要訂購的朋友歡迎來電」傳送予群組中所有成員（共129人），以利販售其所販入上開毒品，並作為聯繫買賣上開毒品之交易工具，以此方式著手販賣第三級毒品犯行，先後為下列行為：
（一） 謝晉元 （暱稱奇怪）於108年5月7、8日前某日，使用其手機經網際網路連線微信群組，收受黃世文所發送示意販賣第三級毒品訊息，即將黃世文所暱稱「義美健康食品」加為好友，並聯繫毒品買賣事宜，雙方約妥以新臺幣4100元購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包6包及愷他命1包，並約在臺北市○○區○○街00號附近交易，黃世文將上開毒品送至交予謝晉元，當場收受謝晉元交付現金100元，餘款項另以匯款方式支付，而完成交易。謝晉元於108年5月15日晚間6時52分許，使用不知情友人 于德慧 申辦中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號，將所欠購毒品4000元匯入黃世文指定不知情友人 丁呈威 申辦中華郵政股份有限公司鶯歌鳳鳴郵局帳號00000000000000號帳戶內。
（二）黃世文仍持用上開門號行動電話在前開微信通訊軟體「廣播助手」群組中傳送示意販賣第三級毒品之訊息並傳送群組所有成員，於108年5月15日前某時，利用該通訊軟體微信與謝晉元聯繫商議妥買賣第三級毒品咖啡包、愷他命事宜，約妥以4100元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共6包及愷他命1包，並於108年5月15日凌晨3時51分許，在位於臺北市○○區○○街00號「太子東都社區」旁之7-11超商鑫吉門市門口見面交易，黃世文當場將上開毒品交予謝晉元，並收受謝晉元交付現金100元，其餘款項另以匯款方式支付，而完成交易。謝晉元於108年5月16日中午12時9分許，以其申辦之中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶將金額3000元匯至黃世文所指定前開不知情之丁呈威帳戶內，謝晉元尚欠款1千元。
（三）黃世文於108年5月17日將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包6包及愷他命3包均藏放在褲檔處後騎乘車號000-0000號重型機車外出，於同日上午11時40分許，騎乘至臺北市○○區○○路000號前違規停在紅線處，為臺北市政府警察局大同分局建成派出所執勤巡邏員警攔檢盤查，因行跡可疑，經黃世文同意搜索，警方發覺其褲襠內放置異物，遂令黃世文自行取出，黃世文始將其藏放褲檔處之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包（驗前總淨重3
8.28公克，驗餘總淨重為36.78公克）及愷他命3包（驗前總淨重2.313公克，驗餘總淨重2.3115公克）均取出為警查扣而未遂。
（四）嗣黃世文於108年5月17日下午3時5分許起至下午4時5分許，在臺北市政府警察局大同分局建成派出所，經警方檢視其持用上開行動電話中通訊軟體「微信」對話紀錄內容時，坦承上開事實欄一（一）（二）所示販賣第三級毒品犯行，並自願接受裁判，警方並扣得搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：APPLE、型號：IPhone6S，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、上訴人即被告黃世文及辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第87至92頁），本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。
二、實體部分：
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第14至21、91頁，原審卷第54、82、86至87頁，本院卷第92至93、136至137頁），並於偵查及本院審理時供承：我在購入第三級毒品咖啡包及愷他命前就有在通訊軟體微信「廣播助手」張貼、傳送販賣訊息，我想要販賣第三級毒品給微信上不特定的網友，我都是以2500元販賣6包毒品咖啡包，不拆賣，1包愷他命均是以1600元販賣等語（見偵查卷第18頁，本院卷第92至93頁），核與證人即收受被告所發販賣毒品暗語訊息而與被告聯繫購買毒品之謝晉元、證人即將帳戶借予謝晉元轉購毒款之于德慧等人證述相符（見偵查卷第144至150、204至207頁）。復有被告利用通訊軟體微信「廣播助手」群組，將前述販賣毒品訊息傳送該群組中共129位收件人（含奇怪）之翻拍照片、被告以暱稱「義美健康食品」與暱稱「奇怪」之謝晉元於微信對話商議買賣毒品之翻拍照片、微信對話內容譯文、傳送匯款資料翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第73至84頁），本案證人謝晉元向被告購買毒品款項部分以不知情友人帳戶匯款方式支付被告購買毒品款項，有中國信託商業銀行股份有限公司108年6月24日中信銀字第108224839130311號函附謝晉元帳號000000000000號、于德慧申辦帳號000000000000號帳戶資料，中華郵政股份有限公司108年9月9日儲字第1080209240號函附申辦人丁呈威申辦帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單均附卷可按（見偵查卷第164至170頁）。此外，本案警方見被告行跡可疑攔檢盤查，因發現異狀，要求由被告自行取出而扣得彩虹圖樣即溶包6包、裝有淡黃結晶粒夾鍊袋共3包等物，並扣得被告持用門號0000000000號行動電話1支（廠牌：APPLE、型號：IPhone6S，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張），有自願搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局大同分局陳報單、建成派出所查獲告涉嫌毒品危害防制條例執勤報告、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、勘察採證同意書均在卷可按（見偵查卷第31、33至37、41至43、45、47、57頁）。上開扣案物經送鑑定，其中盛裝淡黃結晶粒3包，均檢出含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（含袋重合計2.978公克，淨重合計2.313公克，驗後淨重合計2.3115公克），另包裝正面彩色、背面黑色即溶包裝6包（驗前含包裝合計重47.04公克，驗前總淨重合計38.28公克，驗餘總淨重合計36.78公克），外觀型態均相同，隨機抽取鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡希酮成分，測得純度約8％，驗前總純質淨重約3.06公克，有交通部民用航空局航空醫務中心108年5月28日航藥鑑字第0000000號之鑑定書及內政部警政署刑事警察局108年6月26日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第123頁、第126頁）；足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
2、按依司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。其次，由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。基此，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，自不得僅論以意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第4861號案件業由該院大法庭統一法律見解）。本件依卷附被告持用行動電話內「微信」通訊軟體內容截圖所示，其利用所加入「廣播助手」群組內以暱稱「義美健康食品」傳送「全天候24都會在歡迎來電詢問訂購蛋捲禮盒1盒1600需要訂購的朋友歡迎來電」等具有示意販賣毒品之訊息予該群組內共129位特定多數人，而暱稱「奇怪」謝晉元接獲該訊息後即將被告加為好友，另行聯繫毒品買賣事宜並參酌被告於警詢中明確稱：微信暱稱「義美健康食品」是我使用，所發送上開內容，「蛋捲」是代表毒品愷他命，1盒是1包，1包要賣1600元，我想要販賣三級毒品愷他命給微信上不特定朋友，我於108年5月15日撥打微信電話給暱稱「奇怪」詢問他需要什麼，電話中講好他要以4100元向我購買1包愷他命及咖啡包6包，我都是以2500元賣6包咖啡包，不拆賣，愷他命1包是1600元等語（見偵查卷第16至19頁），足認被告將販賣毒品訊息傳送給特定多數群組成員以為銷售，是被告於事實一（三）部分，被告取得並備妥第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包及愷他命3包攜出前，已在群組內傳送上開銷售毒品訊息與特定多數人，且於5月15日始與謝晉元交易完畢，則其傳送銷售訊息，並備妥毒品，正進行毒品之銷售甚明，是被告所為販賣毒品構成要件之實現已達於必要關連性之程度，依前揭說明，就此部分所為，自該當於販賣犯行之著手階段，自屬明確。
3、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，並衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作；被告於警詢中雖稱其105年5月共販賣2次毒品給謝晉元，但不知獲利多少云云，參酌被告於警詢時供稱：我於108年年初向網友以10000元購得毒品咖啡包共12包及5包愷他命等語（見偵查卷第21頁），對照其前所刊登銷售訊息及其所陳販賣方式及金額等，顯有獲利，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
4、綜上，本件事證明確，被告本案所為上開販賣第三級毒品既遂、未遂罪等犯行均堪認定，應依法論科。
（二）論罪：
1、法律修正之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，茲就本案相關之法律適用比較新舊法如下：
（1）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑，由修正前之「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後就罰金刑之刑度予以修正提高，修正後之規定並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
（2）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告較為有利。
（3）經比較新舊法結果，上述修正後之法律未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案對被告應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
2、查4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedr
one、4-MMC）及愷他命（Ketamine）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。故核被告就犯罪事實欄（一）（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；其就事實欄一（三）部分所為，被告已著手進行販賣毒品之銷售，並將其計畫販售之第三級毒品藏放褲檔處攜出，但為巡邏員警攔檢發現而扣案，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項（此項未經修正）、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
3、查扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮6包，驗前總純質淨重約3.06公克，愷他命3包驗前淨重合計2.313公克，有上開毒品鑑定書載述甚詳，是被告所持有之第三級毒品未達修正前所規定之純質淨重20公克以上，不成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，自無此部分低度行為為高度之販賣行為吸收之問題。被告為警查獲當日攜出扣案毒品前，即有實際向群組成員銷售第三級毒品之舉，其行為已該當著手販賣毒品之階段業經本院論述如上，檢察官起訴意旨認其係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實係屬同一，且經本院當庭告知被告及辯護人所涉犯罪名（見本院卷第93、130、136至138頁），自應由本院依刑事訴訟法第300條規定逕予變更起訴法條審理。
4、被告上開犯2次販賣第三級毒品既遂罪及1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
5、刑之加重、減輕部分：
（1）累犯：被告有如事實欄一所示犯罪、科刑及執行完畢之紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，合於刑法第47條第1項之累犯規定，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，以及本案情節、被告之主觀惡性、危害程度等情狀後，並為免罪刑不相當之情形，認於本案事實一（一）至（三）所示各罪之法定刑度範圍內量刑，已足評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰均依司法院釋字第775號解釋意旨，僅加重其法定最高度刑，而不加重法定最低度刑。
（2）未遂減輕部分：被告就事實一（三）部分所為，其已著手於犯罪行為之實行，向群組內成員（129人）傳送販賣毒品訊息，並備妥欲販售之毒品，因形跡可疑為警攔檢而查獲，未能順利出售，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（3）自首減輕部分：①刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上第5969號判決參照）。
②由上開本案查獲過程以觀，被告於108年5月17日11時40
分許，騎乘機車至臺北市○○區○○路000號前，因有交通違規情形，警方上前盤查，並見被告形跡可疑，即詢問被告是否攜帶違禁物，但被告否認攜帶違禁物，警方經其同意進行搜索，當場發現被告褲檔顯有放置異物，遂令被告自行取出交予警方檢視，即發現被告所藏放之物為毒品咖啡包、愷他命等節，有臺北市政府警察局大同分局110年4月6日以北市警同分刑字第1103014501號函附職務報告書在卷可佐（見本院卷第116、118頁），可認被告在員警詢問時，先否認持有違禁物，於員警合理懷疑被告攜帶違禁物後，始交付上開毒品，並經警方檢視被告持用手機，發現被告有發送疑似販賣毒品之訊息後，被告始稱欲販賣毒品給不特定網友等節，亦有執勤報告及被告警詢之調查筆錄可按（見偵查卷第11、15至20頁），即被告於警詢時雖坦承扣案毒品為其所有，但並未供承其欲販賣所扣案第三級毒品等犯行，是被告就事實一（三）部分犯行核與刑法第62條自首規定不符。
③另被告犯事實一（一）（二）所示販賣第三級毒品罪部
分：警方據被告在微信群組所傳送示意販賣毒品之訊息予129位成員，雖質疑被告販賣毒品犯行，被告與暱稱「奇怪」之人間之對話，以傳送文字及電話聯繫交叉通話，相關對話內容尚無法懷疑被告確有於如事實一（一）（二）所示時地販售第三級毒品犯行，此經被告主動說明其將第三級毒品販賣予暱稱「奇怪」男子，且以匯款方式支付購毒款，可認被告主動說明販賣毒品予謝晉元部分，核與刑法第62條自首規定相符，依該條規定減輕其刑。
（4）修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用：
被告就本案事實一（一）、（二）所示各次犯行，於偵查中及審判中均坦承不諱，而有關事實一（三）部分，此部分事實及法律適用，雖未於偵查及原審為自白之陳述，但被告於警詢中就販賣第三級毒品之事實，已坦承不諱，經本院諭知所涉犯販賣第三級毒品未遂罪後，被告亦坦認犯行，均如前述，參酌最高法院101年度台上字第4496號判決、100年度台上字第3692號判決要旨，被告就此部分雖未於偵查及原審中為自白之陳述，然於本院經諭知適用相關法律規定，被告坦承犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
（5）本案不適用刑法第59條減刑規定：辯護意旨雖稱被告本案所為雖有不該，但審酌被告犯罪一切情狀，顯為一時失率偶發犯罪，販賣對象僅1人、販賣金額甚低，顯屬小額零星買賣，其惡性與一般大盤、中盤之販毒者顯有差異，及被告為單親家庭及家庭經濟狀況不佳等，而主張本案應適用刑法第59條規定等語。然按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告所為販賣第三級毒品犯行，經依前述偵審中自白或自首、未遂等規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年9月。本院考量被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品既、未遂犯行達3次，其各次販賣第三級毒品之數量及金額雖非甚鉅，然此等販毒行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度不輕，惡性非淺，且被告於本案偵查中曾否認犯行，改稱其受暱稱「奇怪」之男子委託購買第三級毒品云云（見偵查卷第173至174頁），可徵被告猶心存僥倖，至於被告稱出身單親家庭，母親並領有中低收入證明，家庭需仰賴被告工作以資助等語，縱然被告自認其有生活壓力及苦衷，然依整體犯罪情節以觀，已無客觀上足以引起一般同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，而無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
（6）據上，就被告所犯事實欄一（一）至（三）各次販賣第三級毒品既遂、未遂罪部分，就法定最低度刑部分，依法遞減輕其刑，就法定最高度刑部分，先加後遞減之。
（三）撤銷改判及上訴駁回之說明：
1、撤銷改判部分｛事實一（三）之販賣第三級毒品未遂罪｝部分：
（1）原審以被告所犯事實一（三）部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告利用微信通訊軟體在其所加入「廣播助手」群組內，將示意販賣毒品之訊息傳送該群組共計129位成員，其向不特定群組兜售第三級毒品行為，已該當著手銷售毒品之階段，原審對被告僅論以意圖販賣而持有毒品罪責，容有未洽。被告上訴坦認犯行，惟指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重，雖無理由，已如前述，因認其前開上訴所指並無理由，然原判決就事實一（三）（即附表編號3）部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。上開撤銷涉及原審事實認定及法律適用之違誤，自無違反對被告不利益變更禁止之問題，併此說明。
（2）量刑：爰審酌被告明知第三級毒品戕害身心，仍圖個人利益，罔顧他人健康、社會公共秩序，販賣助長毒品之散布流通，造成實質危害，其所販賣金額、數量、所查獲次數及因此所徵顯被告惡性程度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度，及其自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號3本院主文欄所示之刑。
（3）沒收部分：①按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第3
8條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命3包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包6包均為被告著手販賣予他人之第三級毒品違禁物，揆諸上開說明，不問屬於被告與否，均應宣告沒收之（盛裝上開毒品之包裝袋，殘留其上之毒品無法析離，而應整體視為毒品，併予沒收；至送驗耗損部分則不另宣告沒收）。
②犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案被告持用搭配門號0000000000號行動電話1支，為被告所持用，並供其聯繫購買欲販售之第三級毒品及上述第三級毒品買賣事宜所使用，業據被告於警詢及原審供承在卷（見偵查卷第14至16頁，原審卷第54頁），應依前揭規定宣告沒收之。
2、上訴駁回部分：｛事實一（一）（二）之販賣第三級毒品罪｝部分：
（1）原審就事實一（一）（二）（即附表編號1、2部分）均以被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項段等規定，並說明：4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為第三級毒品，均具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視國家杜絕毒品之禁令，明知販賣毒品行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，仍為圖小利販賣，助長毒品流通，對國人身心健康及社會治安危害甚鉅，並審酌被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯附表編號1、2所示之罪，均量處如該等附表編號1、2「原審附表之罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑2年6月，並說明扣案上開行動電話1支為被告持用以販賣第三級毒品使用之工具，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。及說明被告犯附表編號1、2所示之罪之犯罪所得計算，暨基於徹底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，就被告犯罪所得4100、3100元應依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。綜上，因認原審此部分判決之認事用法，俱無違誤，量刑與沒收之諭知認妥適且與規定無違。
（2）被告上訴意旨雖主張應依刑法第59條規定酌減其刑，並稱原審判決量刑過重，然本案並無刑法第59條規定之適用，已詳前述；又刑之量定為事實審法院之職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，並於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法不當。原判決業已審酌刑法第57條所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。被告仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
3、定應執行刑：就被告上開撤銷（即附表編號3部分）與上訴駁回（即附表編號1、2部分）部分，審酌被告所犯各罪，均為販賣第三級毒品之罪，犯罪態樣、手段相類似，顯係特定時期之多次犯罪行為，於併合處罰時之責任非難重複程度較高，施以刑罰之邊際效應將有所遞減，應予以適度斟酌，與前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑2年6月以上，各刑合併刑有期徒刑7年），定應執行如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國110年6月10日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國110年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實原審判決宣告刑及沒收本院判決宣告刑及沒收1如事實欄一（一）所示犯行黃世文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。2如事實欄一（二）所示犯行黃世文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。3如事實欄一（三）所示犯行黃世文意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有所示犯行期徒刑壹年捌月。扣案內含第三級毒品四-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包陸包（含包裝袋陸只，驗餘總淨重參拾陸點柒捌公克）、第三級毒品愷他命參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重貳點參壹壹伍公克）及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。原判決撤銷。黃世文販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品四-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包陸包（含包裝袋陸只，驗餘總淨重參拾陸點柒捌公克）、第三級毒品愷他命參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重貳點參壹壹伍公克）及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。