裁判字號：臺灣新竹地方法院100年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國100年03月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決100年度重訴字第2號原告 李韓秀鳳 原告 盧韓美桔 上二人共同訴訟代理人 劉純增 律師被告 韓華光 訴訟代理人 洪大明 律師複代理人 蘇李虎 被告 韓勝隆 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年3月7日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告韓勝隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣新竹市○○段○○○○號、面積1,701.08平方公尺之土地(下稱系爭土地)原為原告二人、被告韓勝隆及訴外人 韓振發 等4人所共有，應有部分各4分之1，嗣前開4人以本院98年度竹調字第102號達成調解分割，將系爭土地分割為新竹市○○段326、326-1、326-2、326-3地號4筆土地，由原告李韓秀鳳取得坐落新竹市○○段○○○○號土地、面積425.27平方公尺；原告盧韓美桔取得坐落新竹市○○段○○○○○○號土地、面積425.27平方公尺。惟被告韓勝隆於系爭土地達成調解分割前即民國(下同)93年9月15日將其就系爭土地之應有部分設定本金最高限額新臺幣(下同)1,000萬元之抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)予被告韓華光，而調解分割後，系爭最高限額抵押權即分別轉載於分割後之4筆土地上，造成原告2人取得之上開土地亦受系爭最高限額抵押權效力範圍所及。
(二)按共有物之處分、變更及設定負擔應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。本件被告2人設定系爭抵押權時，未經原告及其他共有人同意，原告與被告韓勝隆間亦無連帶債務關係，被告2人應屬民法第280條但書所規定因債務人中之一人應單獨負責之事由，應由債務人即被告韓勝隆自行負擔，兩造間既無主權利或連帶保證之關係，則系爭最高限額抵押權登載於原告等取得之土地，有違常理。又系爭最高限額抵押權於系爭土地分割前，非及於原告等就系爭土地之應有部分，現系爭土地業經分割登記完畢，則原告等分割取得之土地為單獨所有權，自非系爭最高限額抵押權效力所及，故原告自得依民法第767條之規定，請求被告等塗銷系爭最高限額抵押權登記。
(三)又被告2人固於93年間辦理系爭最高限額抵押權設定，惟被告2人間並無債權債務關係，而系爭最高限額抵押權之設定又妨礙原告之所有權完整性，依法自應予以塗銷。退步言之，縱認被告2人間具有債權債務關係，然查被告韓勝隆於系爭土地分割後，將其所有之新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地出售予他人，售得金額已逾系爭最高限額抵押權債權之金額，足以清償其所積欠被告韓華光之債務，且新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地有關系爭最高限額抵押權之登記均已塗銷，顯見系爭最高抵押權所擔保之債權已獲清償或免除，故主債權既已消滅或免除，該抵押權亦隨同消滅，是原告2人所有之新竹市○○段326、326-2地號2筆土地有關系爭最高限額抵押權之登記亦應塗銷，並請求確認被告2人間之1,000萬元抵押債權不存在。
(四)對被告抗辯之陳述：
1、被告雖辯稱依民法第824條之1規定，系爭最高限額抵押權仍應轉載於分割後各宗土地應有部分等情，惟民法第824條之1為通案規定，並無法具體實現個案正義。
2、縱認被告韓勝隆積欠被告韓華光550萬元、被告韓勝隆曾以面額100萬元之支票交予被告韓華光作為清償等情為真，然被告韓勝隆係在99年間將其就系爭土地取得之部分售出，而前開支票卻係98年8月所簽發，故否認被告韓勝隆係在前開土地出售後清償債務。
(五)為此聲明：
1、被告應將新竹市○○段326、326-2地號土地，新竹市地政事務所93年收件空白字第236250號設定最高限額1,000萬元，於93年9月15日登記之抵押權予以塗銷。
2、請求確認被告韓華光、韓勝隆間之1,000萬元抵押債權不存在。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
(一)被告韓華光則以：
1、按應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響，民法第824條之1第2項定有明文，且其立法理由謂：「共有物分割之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上。」。系爭最高限額抵押權既係於系爭土地分割前即已設定登記，縱嗣後系爭土地分割，依上開說明，系爭最高限額抵押權仍存在於各分割人之土地上，並不受影響，自非無權占有或妨害他人所有權之完整，原告以此主張民法第767條之權利，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，顯有誤會。
2、至於原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已消滅或免除之部分，被告韓華光分別於93年9月6日、9月13日、9月20日自渣打國際商業銀行延平分行帳號為000000000000之帳戶提領250萬元、150萬元、150萬元，總計550萬元，出借予被告韓勝隆及其胞弟即證人 韓吳興 ，被告韓勝隆則開立發票日期93年9月10日、面額550萬元之本票乙紙交予被告韓華光收執，嗣因被告 韓華隆 出售其他土地後曾支付面額100萬元支票予被告韓華光以清償部分債務，被告韓華光持往銀行兌現後始同意塗銷新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地上之抵押權，惟此並不表示免除被告韓勝隆債務，系爭最高限額抵押權所擔保之債權繼續存在，被告韓勝隆積欠之債務仍應清償，故原告主張其餘債權已清償或免除，並不實在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
(二)被告韓勝隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地原為原告2人及被告韓勝隆、訴外人韓振發等4人共有，應有部分各4分之1。嗣後原告等4人以本院98年度竹調字第102號達成調解分割，原告李韓秀鳳取得坐落新竹市○○段○○○○號土地；原告盧韓美桔取得坐落新竹市○○段○○○○○○號土地。
(二)被告韓勝隆於調解分割前即93年9月15日將其原所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，應有部分4分之l設定本金最高限額1,000萬元抵押權予被告韓華光，嗣經調解分割後，上開最高限額抵押權亦分別轉載於分割登記後之4筆土地上。
(三)被告韓勝隆曾開立發票日期93年9月10日、面額550萬元之本票乙紙(下稱系爭本票)及發票日期98年8月24日、面額100萬元之支票乙紙交付予被告韓華光。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件爭點在於：
(一)系爭最高限額抵押權於系爭土地分割後轉載於原告所分得之土地於法是否有據？原告主張該抵押權登記之轉載有違公平正義是否可採？原告以其所有權受妨害為由請求塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？
(二)系爭最高限額抵押權存續期間，被告2人間是否有債權債務關係存在？如有，該抵押債權是否業已因清償或免除而消滅？原告請求確認被告間抵押債權不存在有無理由？
五、得心證之理由：
(一)系爭最高限額抵押權於系爭土地分割後轉載於原告所分得之土地並無不法，原告以其所有權受妨害為由請求塗銷系爭最高限額抵押權為無理由：
1、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響；各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任；應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：
一、權利人同意分割，二、權利人已參加共有物分割訴訟，
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第868條、第825條及第824條之1第2項分別定有明文；又分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響(民法第825條及第868條規定參照)。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體(司法院大法官會議釋字第671號解釋參照)。另觀之民法第824條之1之立法理由謂：「共有物分割之效力，究採認定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第825條之立法精神，爰增訂第1項，本法採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。又本條所謂『效力發生時』，在協議分割，如分割者為不動產，係指於辦畢分割登記時；如為動產，係指於交付時。至於裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。」，已闡明民法對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力係向後發生而非溯及既往，從而原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在，除有民法第824條之1第2項但書之情形，即抵押權人同意分割，或抵押權人已參加共有物分割訴訟，或抵押權人經共有人告知訴訟而未參加時，抵押權僅移存於抵押人所分得之部分外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。此乃抵押權之追及效力、不可分性，土地共有人雖僅就其應有部分設定抵押，基於抵押效力之抽象存在性，及防抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所損及抵押權人之權益，應認抵押之不動產無論係就全部、或應有部分而為抵押，如經分割，其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上，並非僅存在於抵押人分得之部分。
2、經查，本件被告韓勝隆於系爭土地分割前即將其就系爭土地之應有部分設定系爭最高限額抵押權予被告韓華光，並經登記在案，嗣系爭土地經本院調解分割等情，既為兩造所不爭執，而系爭最高限額抵押權人即被告韓華光既無同意分割或參加共有物分割訴訟或經共有人告知訴訟而未參加等民法第824條之1第2項但書所規定之情形，揆諸前揭法規及說明，系爭最高限額抵押權依法即應按原應有部分轉載於原告取得之部分，此係因共有物分割所生之效果，縱使影響到原告所有權之完滿，然系爭最高限額抵押權存在於原告分割得之土地上既係基於法律之規定，被告對於原告即無不法或無權可言，是原告主張系爭最高限額抵押權登記之轉載有違公平正義自非可採。從而，原告依民法第767條規定，訴請塗銷系爭最高限額抵押權云云，即屬無據，應予駁回。
(二)系爭最高限額抵押權存續期間，被告2人間確有債權債務關係存在，至原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已因清償或免除而消滅，惟原告未就此舉證以實其說，故原告請求確認被告間抵押債權不存在為無理由：
1、按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」，乃具有高度抽象性與概括性之規定，必須於個案中予以具體化。故在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任(最高法院99年度台上字第1633號判決參照)。
本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而被告韓華光則主張系爭最高限額抵押債權存在，依前開說明，自應由被告韓華光就系爭最高限額抵押債權存在之事實負舉證責任。查被告韓華光主張其分別於93年9月6日、9月13日、9月20日自渣打國際商業銀行延平分行帳號為000000000000之帳戶提領250萬元、150萬元、150萬元，總計550萬元，出借予被告韓勝隆及其胞弟即證人韓吳興，被告韓勝隆則開立系爭本票交予被告韓華光收執等情，業已提出與所述相符之系爭本票影本乙紙為證，且核與證人韓吳興到庭之證述大致相符，復經本院依職權向渣打國際商業銀行股份有限公司延平分行調取帳號為000000000000之帳戶自93年1月起至9月止之提款資料，查明該帳戶確實於93年9月6日、9月13日、9月20日分別有250萬元、150萬元、150萬元之提領紀錄，此有渣打國際商業銀行股份有限公司延平分行99年11月1日渣打商銀延平字第09900056號函所檢附前開帳戶自93年1月起至9月止之提領紀錄在卷可憑，而原告對於系爭本票、前開提領紀錄之真正均不爭執，衡酌系爭最高限額抵押權存續始期為93年9月1日，系爭本票開立時間為93年9月10日、面額為550萬元，與前開提領紀錄時間均相近且金額相符，堪信被告上開所辯為真正，系爭最高限額抵押權存續期間，被告2人間確實有債權債務關係存在。
2、次按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條固有明文規定，惟債務免除或業已清償完畢為債權行使之障礙事項，應由主張該事項存在之人負舉證之責。查系爭最高限額抵押權存續期間，被告2人間確實有債權債務關係存在，已如前述，則原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已因清償或免除而消滅云云，自應由原告負舉證責任，而原告係以被告韓勝隆於系爭土地分割後，將其所有之新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地出售予他人，售得金額已逾系爭最高限額抵押權債權之金額，足以清償其所積欠被告韓華光之債務，且新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地有關系爭最高限額抵押權之登記均已塗銷等情，推斷系爭最高抵押權所擔保之債權已獲清償或免除云云，惟此均屬原告片面推測之詞，縱認被告韓勝隆售出新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地所得價金確逾系爭最高限額抵押權債權之金額，亦無從依此認定被告韓勝隆將所得價金用以清償其積欠被告韓華光之債務、系爭最高抵押權所擔保之債權已全部獲得清償或免除，另觀之土地登記規則第114條、第143條第1項之規定，以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，本即得就其中一宗或數宗土地權利，為抵押權之塗銷，而塗銷登記之原因所在多有，諸如權利之拋棄、混同、債務清償、撤銷權之行使等均可能為塗銷登記之原因，故僅憑新竹市○○段326-1、326-3地號2筆土地有關系爭最高限額抵押權之登記均已塗銷此一事實，尚難遽認塗銷原因係因系爭最高抵押權所擔保之債權已全部獲得清償或免除，原告復未舉證以實其說，難認其已盡舉證責任。從而，原告訴請確認被告間抵押債權不存云云，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年3月21日
民事第二庭法官彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月21日
書記官王恬如