臺灣高雄地方法院102年度訴字第177號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第177號刑事判決

裁判日期：民國102年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第177號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告莊曜吉選任辯護人洪文佐律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28347號），本院判決如下：
主文莊曜吉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表編號
1至6所示之物沒收。販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、莊曜吉明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年10月5日前某日，以所持用門號0000000000號行動電話撥打真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子持用門號0000000000號行動電話，以新臺幣（下同）30,000元代價販入500公克愷他命後，嗣於101年10月5日前數日，在高雄市小港區迪士多遊藝場內，遇店內一真實姓名年籍不詳成年男子詢問有無愷他命，即與之約○○○區○○路某處，以2,000元之價格販賣予該男子15公克之愷他命。 嗣莊曜吉 因他案為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至其戶籍地進行搜索時，扣得其販賣後所剩餘如附表所示愷他命6包後（編號、重量、純度均如附表所載），查知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院高雄分院偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執（本院卷第28頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告莊曜吉就前揭犯行均坦承不諱，又扣得如附表編號
1至6所示之愷他命6包，其送驗前重量分別為98.316公克、99.702公克、98.787公克、98.975公克、49.160公克、1.
695公克，合計共446.64公克，經送驗後，確實含有第三級毒品愷他命之成分無誤，有高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（警卷第10至12頁）、扣案愷他命照片6張（警卷第21頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可查（偵卷第11頁），參以被告自承其一天僅施用愷他命約3公克等語（警卷第2頁反面），是依上開扣案愷他命之，數量顯非被告一人短時間內可吸食完畢。故足認前開物品確係被告供販賣供販賣愷他命所用，被告確有販賣第三級毒品安愷他命之犯行，殆屬明甚。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），故被告既有如犯罪事實欄所載交付毒品愷他命並收取對價之情狀，揆諸上開判決意旨，堪認有意圖營利之意無疑。本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，於販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院101台上4787號判決意旨參照）。是核被告於販入毒品後首次賣出之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項販賣第三級毒品罪。被告於販賣毒品前所持有第三級毒品之低度行為已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查中及審理中均坦承犯行（本院卷第27頁、警卷第
2頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，本件被告所犯販賣第三級毒品罪，俱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，本院認依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，且未有前揭適用59條酌減其刑之情狀，爰不予酌減其刑，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，被告知悉毒品愷他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，然被告坦承全部犯行，犯後態度尚佳，及其僅有1次販入、賣出第三級毒品愷他命、販毒所得僅2,000元，並審酌被告高中肄業之智識程度，以回收廢棄五金原料為職，月入約2萬元，家境為低收入戶之經濟狀況，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至6所示之愷他命共6包為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，為違禁物，且均為被告向他人所購得後，因有他人詢問是否有毒品可供販賣，伊即從前揭購得之愷他命賣出部分，為被告自承在卷（本院卷第34頁、警卷第2頁），故前揭所扣案之愷他命，均為被告本件販賣毒品所剩餘，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案如附表一編號6所示之愷他命，被告雖辯稱係供自己施用所用，而非用以販賣云云（本院卷第29頁），然詢及被告購買本件扣案之毒品時其用途為何，被告即供稱係用於販賣，已如前述，故上開編號6所示之愷他命，縱供被告自行施用，與其餘附表編號1至5之毒品，應均為被告賣出毒品後所剩餘，應堪認定，故宣告沒收如前，附此敘明。
（二）又毒品危害防制條例第19條第1項之規定，是指於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高法院99年度臺上字第5936號判決參照）。經查，被告於販入第三級毒品愷他命後，嗣後首次販賣毒品所得2,000元雖未扣案，然既為被告因本案販賣第三級毒品犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
（三）另本案扣得之硝甲西泮粉橘色圓形錠劑3.5顆（檢驗前淨重0.744公克、檢驗後淨重0.549公克）、他案扣得之改造手槍、子彈及工具，均與本案販賣第三級毒品愷他命之犯行無關，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年6月7日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月10日
書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────┬──────┐│編號│名稱及送檢鑑│重量│附註│沒收│││別條碼││││├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│1│愷他命粉末1│1.驗前淨重98.316│純度約76.03%，驗│均依刑法第38│││包│公克│前總純質淨重│條第1項第1│││B00000000號│2.驗餘淨重98.261│74.750公克│款規定沒收。││││公克│││├──┼──────┼────────┼────────┤││2│愷他命粉末1│1.驗前淨重99.702│純度約82.33%，驗││││包│公克│前總純質淨重││││B00000000號│2.驗餘淨重99.652│82.085公克│││││公克│││├──┼──────┼────────┼────────┤││3│愷他命粉末1│1.驗前淨重98.737│純度約73.65%，驗││││包│公克│前總純質淨重││││B00000000號│2.驗餘淨重98.685│72.720公克│││││公克│││├──┼──────┼────────┼────────┤││4│愷他命粉末1│1.驗前淨重98.975│純度約87.62%，驗││││包│公克│前總純質淨重││││B00000000號│2.驗餘淨重98.927│86.722公克│││││公克│││├──┼──────┼────────┼────────┤││5│愷他命粉末1│1.驗前淨重49.160│純度約77.77%，驗││││包│公克│前總純質淨重││││B00000000號│2.驗餘淨重49.119│38.232公克│││││公克│││├──┼──────┼────────┼────────┤││6│愷他命粉末1│1.驗前淨重1.695│純度約82.92%，驗││││包│公克│前總純質淨重││││B00000000號│2.驗餘淨重1.673│1.405公克│││││公克│││└──┴──────┴────────┴────────┴──────┘