裁判字號：臺灣臺南地方法院109年聲字第812號刑事裁定
裁判日期：民國109年05月25日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺南地方法院刑事裁定109年度聲字第812號聲明異議人即受刑人 涂堯舜 上列聲明異議人即受刑人因強盜等案件，對臺灣臺南地方檢察署檢察官之指揮執行（108年度執更字第567號執行命令），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人涂堯舜（下稱異議人）前因強盜等案件，曾經判處應執行有期徒刑13年6月確定，因而入監服刑，假釋出獄後，另因犯賭博罪，經法院判處有期徒刑2月確定。法務部遂撤銷其假釋處分，依刑法第78條第1項之規定，撤銷本件異議人之假釋，然上開撤銷假釋之決定容有以下之疑義：
㈠按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受
刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊事由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。
㈡況刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必
要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775號解釋意旨可知，即有不符憲法罪刑相當原則及比例原則。
㈢且刑法第78條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之
撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。況且實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議、最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨。
㈣又依日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法
28CFR2.52，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。
㈤故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告
之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯刑法第268條（聲明異議狀誤載為「266」條），且僅受2個月有期徒刑之宣告。原處分於作成撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。
㈥綜上所述，刑法第78條第1項之本文並未宣示該撤銷假釋為
「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、各國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量規定」。爰就臺灣臺南地方檢察署檢察官執行（108年度執更字第567號）指揮不當，聲明異議等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。又按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，依司法院大法官釋字第681號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此之聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋。故刑法第78條第1項所定之撤銷假釋，乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，係屬必要之撤銷，法院並無裁量權。從而，受刑人如所犯之罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，即應依法於判決確定6個月以內撤銷其假釋，執行殘刑（最高法院109年度台抗字第430號裁定參照）。
三、經查：㈠本件檢察官乃係執行本院96年度訴字第1465號強盜等案件撤
銷假釋後之殘刑有期徒刑5年5月15日，揆諸前開說明，本院就異議人對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，自有管轄權，合先敘明。
㈡異議人前因強盜等案件，經本院以96年度訴字第1465號判決
處應執行有期徒刑13年6月確定（下稱前案），入監執行後，於104年9月8日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為民國109年1月14日。嗣異議人於假釋期間之107年3月間再犯賭博罪案件，經本院以107年度簡字第2620號判決處有期徒刑2月，經異議人提起上訴，復經本院以107年度簡上字第364號判決駁回上訴，而於107年12月28日確定（下稱後案），法務部遂於108年3月15日以法授矯教字第00000000
000號核准撤銷異議人前開之假釋，而由臺灣臺南地方檢察署檢察官執行前案之殘餘刑期5年5月15日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，並據本院調取臺灣臺南地方檢察署108年度執更字第567號全案卷宗核閱無誤。據上，法務部撤銷假釋之日期係在後案判決確定之日6月內，受刑人假釋期滿3年內所為，符合上開刑法第78條第1項之規定，並無違法之處。
㈢異議人雖以前開理由聲明異議，然假釋制度乃係為救濟長期
自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。查異議人既係於假釋並付保護管束期間因故意更犯罪，而遭判處有期徒刑確定，與刑法第78條第1項規定之要件相符，是法務部依該條規定撤銷異議人之假釋，檢察官因而指揮執行，並無違法或不當，且屬法定應撤銷事由，司法行政機關及法院依該法律之文義解釋適用，並無裁量權。況且，我國現行之撤銷假釋制度，已有明確區分「應撤銷」及「得撤銷」，前者即為刑法第78條，後者為保安處分執行法第74條之2、第74條之3之規定，可見，立法者已有針對在假釋期間，受保護管束人所違規之事件類型，依其情節輕重或危害等，初步做區分及衡量後，而異其不同之法律效果，且刑法第78條關於絕對撤銷假釋之要件，立法者亦限縮於「故意犯」及「受有期徒刑以上之宣告」，而排除過失犯或單純受拘役或罰金刑之犯罪類型，使較嚴重之犯罪情節，始能落入絕對撤銷假釋之範疇，益見我國立法者均已對於撤銷假釋之情形有所權衡或裁量，且該權衡或裁量尚屬合理適當，是司法機關若再另行以司法裁量權而變異立法者之原意，恐有司法擴權或侵害立法權之嫌。至於目前現行撤銷假釋之制度是否尚須變革，有無隨時代及社會觀念須做調整，應屬立法形成之自由或政策選擇之範疇，行政院固已於109年5月7日以行政院第3701次會議，提出刑法第78條之修正草案，然在法律尚未修正前，自應依現行法律之明文規定解釋及適用，附此敘明。
㈣又外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，
在學理上均屬法理之性質，在與我國法律規定不相衝突之情形下，法官於審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。然在本案法律適用之相關爭議，我國法既已有明定且實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨為論據之必要，乃屬當然。
㈤綜上所陳，本案檢察官執行之指揮核無違法或不當，異議人
執上開事由，聲請撤銷檢察官之執行指揮，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國109年5月25日
刑事第十三庭法官施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官王珮君中華民國109年5月26日