裁判字號：最高法院98年台上字第1012號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０一二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○有其理由欄一所載檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據證明被告有上開被訴之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠證人廖子寬於第一審中證稱：「（為何你於警詢《應係台中憲兵隊》筆錄與偵訊筆錄中所稱之買賣第一級毒品海洛因的情節不同？）因為檢察官沒有問我當時一開始是如何得知的。但我確實有拜託甲○○幫我買毒品」等語，證人廖子寬係分別於台中憲兵隊、偵查中被動回答不同之問題，並無相互矛盾之處，原判決認廖子寬所供情節迥異，與前開事證不符。㈡依廖子寬於偵查及第一審中之證述，其係以家用電話、行動電話或公用電話與被告連絡購買毒品，而偵查卷內之通聯紀錄並不包括廖子寬使用之行動電話及公用電話，原審未調查廖子寬是否以行動電話或公用電話與被告連絡購買海洛因，遽以卷附通聯紀錄之時間係在廖子寬供述向被告購買海洛因之後，即認廖子寬之證言不可採，有違證據法則，亦有證據調查未盡之違法。㈢廖子寬於第一審中證稱因藥頭被抓始改向被告購買海洛因等語，而與廖子寬共同販賣毒品之 洪聰富 確於九十五年四月間為警查獲，有彰化縣警察局移送書在卷，可見廖子寬之供述尚無不實，原判決認被告並無販賣，亦與上開事證不符等語。
惟查：原判決於理由欄以證人廖子寬於台中憲兵隊詢問時，以秘密證人身分供稱：「民國九十四年十一月（未供稱哪一日）二十二時許，綽號『文心』之女子帶綽號『排仔』（指被告）之男子至我朋友的家，我的朋友跟『排仔』閒聊時，有多人以電話向『排仔』購買海洛因及安非他命」等語，於偵查中證稱：「於九十五年四月底、五月初時，曾向他購買過二、三次海洛因，每次買
一、二千元（新台幣），我用我家裡的電話或手機與他聯絡，他的手機是0000000000，我們約在台中市○○○路與文心路的某餐廳門口交易」等語；其前後供述情節迥異。又廖子寬於第一審中證稱：「原本都是找藥頭拿，後來找不到認識的，所以就拜託『排仔』幫我買」、「後來藥頭在九十五年四月中被抓，所以我才拜託甲○○幫我買」、「我購買時間確實是九十五年四、五月間，但是有時是用家用電話，有時是用公用電話或是手機聯絡甲○○」、「（你今日所稱均是拜託甲○○幫你買的，為何與先前的警、偵訊所述不同？）因為當時我剛被羈押禁見，心情很亂，所以沒有講得很詳細，但確實是拜託甲○○買的」等語。廖子寬上開證詞，關於被告係販賣海洛因予伊或係幫伊購買，所證不同，且其證述係於九十五年四月底至五月初向被告購買，但依被告所使用之行動電話與廖子寬之家用電話通聯紀錄所載，渠等之通聯時間均在九十五年五月二十日之後，亦與廖子寬所證購買時間不符，其證述內容之真實性容有疑慮，且無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之販賣海洛因犯行，自難僅憑廖子寬互相齟齬之證詞，遽為被告不利之認定。經核俱與卷內資料相符，原判決採證並無與卷內資料不符之情形，亦無證據調查未盡之違法。又原判決已說明證人廖子寬前後證述不一，且關於購買海洛因之時間與卷附之被告所使用行動電話與廖子寬家用電話通聯紀錄日期不符，已如前述，並非單以廖子寬之證述與卷附之通聯紀錄日期不符，即為有利被告之認定，況僅有通聯之紀錄而無通聯對話內容，亦不足為廖子寬證述係以電話向被告購買毒品之補強證據，且依卷內資料，檢察官於原審並未請求調查廖子寬係使用何行動電話及公用電話與被告連絡，及是否有此部分之通聯紀錄，原審就此不為無益之調查，難謂有證據調查未盡之違法。至與廖子寬共同販賣毒品之洪聰富縱係於九十五年四月間為警查獲，亦不足以此推認廖子寬不利被告之證述即屬實在。上訴意旨㈠㈡㈢或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或就與本件無關聯性之事項，徒憑己見，單純為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月五日
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